FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-10-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 17330-11 Enhet 13 Stiftelsen Kursverksamheten vid Lunds Universitet, 845000-3481 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I 08-.561 680 00 Folkuniversitetet Syd Box 2116 220 02 Lund MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -10- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Arbetsförmedlingens upphandling av rehabiliteringstjänster 2011 på orten Kalmar ska rättas genom att anbudet från Stiftelsen Kursverksamheten vid Lunds Universitet inte förkastas utan tas med i utvärdering och rangordning. Dok.Id 167231 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00- I 5:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17330-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför 58 upphandlingar av rehabiliteringstjänster avsedda för lika många leveransorter, med gemensamt förfrågningsunder­ lag (Dnr Af-2010/424665, Rehabiliteringstjänster 2011). Arbetsfönned­ lingen avser att teckna avtal med så många leverantörer per upphandling som krävs för att säkerställa leverans av uppskattade volymer. För de upp­ handlingar där Arbetsförmedlingen avser att teckna avtal med flera leve­ rantörer har leverantörerna rangordnats och Arbetsförmedlingen kommer i enlighet med rangordningen att tillämpa en rak avropsordning. I tilldelningsmeddelade den 18 augusti 2011 har anbudet till upphandlingen på 01ien Kalmar från Folkuniversitetet Syd, kursverksamheten vid Lunds universitet (Folkuniversitetet), förkastats. Som motivering anfördes att Folkuniversitetet inte visat att samordnaren har tillräcklig erfarenhet. YRKANDEN M.M. Folkuniversitetet yrkar att upphandlingen i Kalmar ska rättas genom att Folkuniversitetets anbud inte förkastas utan istället tas med i utvärderingen. Till stöd härför anför Folkuniversitetet bl.a. följande. På övriga 01ier där Folkuniversitetet lämnat anbud har de fått högsta poäng. På orter där de haft lägsta priset har de erhållit högsta möjliga totalpoäng. Folkuniversitetet har offererat samma pris i Kalmar och skulle ha erhållit högsta poäng om anbu­ det inte förkastats. De har därför lidit skada av Arbetsförmedlingens beslut. Folkuniversitetets samordnare i Kalmar, nedan kallad A, har tydligt och utförligt beskrivits i bilaga 3 till anbudet. Det framgår där klart att hon har den erfarenhet av samordning som Arbetsförmedlingen nu efterfrågar. Arbetsförmedlingen bestrider ingripande enligt LOU och anför 61.a. fö).. jande. Arbetsförmedlingen har vid kvalificeringen av inkomna anbud inte 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17330-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen godtagit endast en generell bekräftelse på att efterfrågad erfarenhet finns. Arbetsförmedlingen har inte heller godtagit anbud om erfarenhetens längd på minst ett år inte framgår av respektive meritfö1ieckning eller ev. Det framgår inte av A:s ev att hon har minst ett års erfarenhet av efterfrågad kompetens. Hennes erfarenheter som samordnare eller liknande åtföljs i hennes ev av antingen ett eller två å1ial med streck emellan. Av denna beskrivning går det inte att utläsa exakt hur lång tidsrymd som vaije upp­ räknad erfarenhet har varat, t.ex. står det "Mentorprogram 2005-2006" och "Mentorprogram 2009". Det står också opreciserat att hon "genom åren" varit engagerad i många utvecklingsprojekt och arbetsmarknadsuppdrag som samordnare och coach. Det går inte heller att utläsa i vilken kapacitet hon har deltagit i karriärutvecklingsprogram för kvinnor över 45, Mentor­ program för nystaiiade företag eller Mentorprogram för utlandsfödda. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget, under rubriken "Samordnare", anges följande. "Då uppdraget innebär många löpande kontakter med Arbetsförmedlingen, Försäkringskassan, företag m.fl. är det viktigt att leverantören kan samord­ na och koordinera verksamheten med berörda parter. Leverantören skall ha en samordnare som har minst ett års erfarenhet av att ansvara för bl.a. löpande kontakter med flera parter, logistik, uppföljning, kvalitetssäkring och rapp01iering, exempelvis erfarenhet som prqjektledare, samordnare, utbildningsansvarig eller liknande. En samordnare skall ansvara för sam­ ordning av verksamhet för maximalt 60 deltagare. Det innebär att vid 60 deltagare krävs en samordnare på heltid. Har samordnaren ansvar för ett mindre antal deltagare kan samma person även ha andra arbetsuppgifter i proportion till antalet deltagare." I ev för A, som Folkuniversitetet ingett som bilaga till sitt anbud, anges bl.a. följande. "Har genom åren varit engagerad i många utvecklingsprojekt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17330-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och arbetsmarknadsuppdrag som samordnare och coach. Arbetar idag som samordnare och coach för Folkuniversitetets rehabiliteringsuppdrag för Arbetsförmedlingen i Kalmar. Ett par andra projekt är: Karriärutvecklings­ program för kvinnor över 45 år 2006-2007. Mentorprogram för nystaiiade företag år 2005-2006. Mentorprogram för utlandsfödda 2009. Som chef har jag väglett och stöttat medarbetare under lång tid med utvecklingssamtal och lönesättningssamtal." Av tilldelningsbeslutet framgår att Folkuniversitetet har tilldelats avtal på 01ien Trelleborg. På orterna Karlshamn, Karlskrona, Kristianstad och Växjö har Folkuniversitetet uppfyllt skall-kraven, men kom på en för låg plats i rangordningen för att kvalificera sig för avtal. DOMSKÄL I I kap 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det skall-krav som Folkuniversitetet enligt Arbetsförmedlingen inte visat att man uppfyllt i Kalmar är att samordnaren ska ha minst ett års relevant erfarenhet. Folkuniversitetets föreslagna samordnare i Kalmar, A, har en­ ligt sitt CV bedrivit karriärutvecklingsprogram för kvinnor över 45 år "2006-2007", mentorprogram för nystartade företag "2005-2006" och mentorprogram för utlandsfödda "2009". Arbetsförmedlingen har inte an- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17330-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fört att något av dessa projekt i sig inte är kvalificerande. Däremot menar man att det inte framgår dels huruvida den samlade erfarenhetstiden är minst ett år, dels i vilken kapacitet A deltagit. Det går naturligtvis att tolka A:s ev som att hon var karriärutvecklare för kvinnor i bara slutet 2006 och bö1jan av 2007, mentor för nystartade före­ tag i slutet av 2005 och bö1jan av 2006 och mentor för utlandsfödda en kort tid under 2009 och att dessa tidperioder är så ko1ia att de inte ens samman­ tagna överstiger ett år. Det går dessutom att tolka det som att A:s beskrivna roll i dessa uppräknade projekt saknar samband med de två meningarna dessförinnan, där det talas om A:s roll "som samordnare och coach". För detta krävs det dock enligt förvaltningsrättens mening en mycket formalis­ tisk tolkning. Förvaltningsrätten anser att det av sammanhanget framgår att A, som enligt inledande meningen "genom åren varit engagerad i många utvecklingsprojekt och arbetsmarknadsuppdrag som samordnare och coach", anförs besitta sammanlagt minst ett år av sådan erfarenhet som samordnare och coach som Arbetsförmedlingen efterfrågar. I dom av Kammarrätten i Sundsvall den 18 maj 2011 (mål nr 319-321-11) fram­ hålls att det inte krävs att anbudsgivaren ordagrant bekräftar det som efter·· frågas i ett skall-krav för att kravet ska anses uppfyllt. Arbetsförmedling­ ens stränga tolkning av A:s ev strider därför enligt förvaltningsrättens mot propo1iionalitetsprincipen, jfr Falk (2009), Lag 0111 offentlig upphandhng­ en kommentar, sid. 64 f. Folkuniversitetet [dvs. Folkuniversitetet Syd, som är sökande i detta mål] har i de andra upphandlingarna inte haft de framgångar som hävdas i ansö­ kan. De har tilldelats avtal på endast en 01i, nämligen Trelleborg, och har på fyra andra orter möjlighet att få avtal om någon av de leverantörer som står före dem i rangordningen blir fullbokad eller hoppar av. Likväl skulle Folkuniversitetet antagligen ha fått åtminstone sistnämnda möjlighet att få kontrakt även i Kalmar, om Arbetsförmedlingen inte hade åsidosatt propor- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173.30-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tionalitetsprincipen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Folkuni­ versitetets anbud, istället för att förkastas, ska utvärderas och rangordnas för upphandlingsorten Kalmar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/I A LOU). Magnus Schultzberg rådman Föredragande har varit David Munclc 6 SVERIGES DOMSTOLAR B Il__ r..,,. t-l!.'.t· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och evenh1ell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU