[i FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ DOM 2017-03-07 Meddelad i Malmö Sida 1 (11) Mål nr ·13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 Avdelning 1 SÖKANDE Kurera Hem AB, 559037-4574 Kung Oskars Väg 33 222 35 Lund Ombud: advokaten Carl Sjöstedt och jur.kand. Sofi Linderoth AdvokatfirmanVICIAB,Box1209 221 05 Lund MOTPARTER Se bilaga 1 Om b u d fö r s a m t l i g a m o tp a r t e r : a d v o k a t e n M a r i a L i d b o m Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box487 20124 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kurera Hem AB :s ansökan om ingripande enligt LOU. f KON r KURRENSVERKET ?-OJ- oa�{'- � Dnr KSnr I L/Jt AVd " � • Dok.Id 359077 Postadress Box4522 203 20Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Aktbil - I 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se 040-35 35 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Sida 2 13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-lu Kommunförbundet Skåne genomför på uppdrag av 32 kommuner i Skåne län, 5 kommuner i Hallands län och 8 kommuner i Kronobergs län (nedan de upphandlande myndigheterna) upphandling benämnd "Verksamhet med rekrytering av och stöd/handledning/utbildning till familjehem och jourhem för barn och unga 0-17 år. Skåne, Kronoberg och Halland 2016 - IFO, dnr 15/25". Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Tilldelningsbeslut i upphandlingen har fattats den 29 november 2016. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kurera Hem AB (Kurera) ansöker om överprövning av upphandlingen·oeh yrkar i första hand att den ska få avslutas först sedan rättelse har vidtagits genom förnyad prövning av krav 5.1.14 avseende utbildning efter vilken bolagets anbud utvärderas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. De upphandlande myndigheterna har brutit mot den grundläggande princi­ pen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU genom att felaktigt utesluta bola­ gets anbud från upphandlingen för att bolaget inte har uppfyllt förfrågnings­ underlagets krav på utbildning i avsnitt 5.1.14. I förfrågningsunderlaget har uppställts följande krav på utbildning avseende anbudsgivamas personal: alla konsulenter ska ha en eftergymnasial utbildning med inriktning på psy­ kosocialt behandlingsarbete, alla föreståndare och konsulenter ska ha minst 180 högskolepoäng i lämplig utbildning. Den 20 juni 2017 begärde de upp­ handlande myndigheterna ett förtydligande av Kureras anbud rörande "Per­ sonal/utbildning/kompetens". Begäran hade följande motivering "Det fram­ går inte av anbudet på vilket sätt verksamheten uppfyller ställda kompetens- •--...=- . krav. 100 procent av konsulenterna ska ha minst 180 högskolepoäng i lämp­ lig utbildning. Förtydliga på vilket sätt verksamheten uppfyller ställda kom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I M AL M Ö Avdelning1 Sida3 13 075 -1 6 -131 06-1 6 1 3 4 95 - 1 6 - 1 3 4 9 9 -1 6 135 67-1 6 -135 74-1 6 petenskrav. " Den 21 juli 201 7 skickade de upphandlande myndigheterna därefter ut en begäran om komplettering till samtliga anbudsgivare, där de ombads fylla i en ny bilaga avseende personalens utbildning eftersom det under utvärderingen upptäckts att den ursprungliga bilaga som använts inte tydliggjorde om anbudsgivarna uppfyllde ställt krav. Kurera skickade in förtydligande och komplettering enligt anvisningarna. Kureras anbud har dock uteslutits med följande motivering. "Kompletteringen har ej beskrivit samtliga i anbudet angivna konsulenters utbildningar samt har omfattat fler konsulenter än det ursprungliga anbudet. Kompletteringar får ej innebära ändring av anbudet, endast förtydliganden. Utbildningskravet i 51. .14 kan inte anses uppfyllt, varför anbudet inte är kvalificerat". Av både förtydligandet och kompletteringen framgår att Kureras två konsu­ lenter och föreståndare uppfyller kravet på1 80 högskolepoäng i lämplig utbildning tillika eftergymnasial utbildning med inriktning på psykosocialt arbete. Kurera uppfyller således ställt krav. För det fall de upphandlande myndigheterna uteslutit Kurera till följda av att personalens utbildning inte bedömts lämplig ska anföras att det inte finns någon definition i förfråg­ ningsunderlaget på vad som utgör "lämplig utbildning". Om de upphand­ lande myndigheterna hade krav på särskild typ av utbildning borde det ha angetts. Den utbildning som Kureras konsulenter har får under alla omstän­ digheter anses vara relevant för verksamheten. Varken i instruktionerna till begärt förtydligande eller komplettering finns något utrymme att lämna be­ skrivning av innehållet i utbildningarna. Inte heller tillåter kravets formule­ ring de upphandlande myndigheterna att utvärdera eller bedöma lämplighet­ en av respektive anställds utbildning. Varken begärt förtydligande eller komplettering har inneburit att fler konsu­ lenter lagts till. I det ursprungliga anbudet skulle personalen inte namnges. Dessa instruktioner ändrades inför förtydligandet och kompletteringen var­ för Kurera angav samtlig personal i det ursprungliga anbudet med namn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 4 13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 tillsammans med respektive persons utbildning. Detta innebär att Kurera listat fyra anställda, varav två inte är konsulenter eller föreståndare. Skulle kompletteringen trots allt anses omfatta fler konsulenter än vad som angivits . i det ursprungliga anbudet utgör eventuella tillägg inte grund för uteslutning. Eftersom kravet varken innebär ett lägsta antal för hur m ånga konsulenter verksam heten måste ha eller ska läggas till grund för utvärdering riskerar inte något tillägg eller kompletteringar att påverka konkurrensen. Varken av de upphandlandemyndigheternas beslut, begärda komplettering­ ar eller förfrågningsunderlag går att utläsa i vilket avseende Kurera brustit vid inläm nandet av sitt anbud. Kurera har således uteslutits utan grund. Den felaktiga uteslutningen har inneburit skada för Kurera. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen står inte i strid m ed likabehandlingsprin­ cipen eller någon annan grundläggande princip på det vis som Kurera gör gällande. Skäl för ingripande mot upphandlingen saknas därmed. Kurera har inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Det är därmed förenligt med likabehandlingsprincipen att förkasta anbudet. Kureras anbud uppfyller inte det obligatoriska utbildningskravet i punkten 5.1.14 i förfråg­ ningsunderlaget. Kurera har i sitt anbud inte visat att man uppfyller det obli­ gatoriska kravet i nämnda punkt att alla konsulenter ska ha minst 180 hög­ skolepoäng i lämplig utbildning. Vad som avses med lämplig utbildning har utvecklats i Frågor och Svar. I Kureras anbud anges under punkten 5.1.16 att Kurera har fem tillsvidare­ anställda personer varav tre är konsulenter. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivama har haft att beskriva de förhållanden som var ak­ tuella på anbudsdagen. En förteckning över personalens utbildningar bilades anbudet. Av denna framgår att fyra personer har högskoleutbildning, varav endast två uppfyller kravet på lämplig utbildning (socionomprogrammet 210 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning1 Sida 5 13075-16- 13106-16 13495-16 -13499-16 13567-16 -13574-16 poäng samt psykologi/kriminologi/ sociologi /journalistik 18 0 poäng). En annan person har tillräckliga poäng men en utbildning som inte är relevant, Juridisk introduktion3 00 poäng. Av Kureras svar på begäran om förtydli­ gande framgår att Kurera anser att man uppfyller kravet genom de fyra per­ soner som har högskoleutbildning. I Kureras förtydligande anges att bolaget har två konsulenter. Det konstateras att det varken av de uppgifter som läm­ nats i det ursprungliga anbudet eller av de förtydliganden som Kurera har inlämnat kan utläsas att samtliga i anbudet angivna tre konsulenter har 18 0 högskolepoäng i lämplig utbildning. Endast två av de angivna konsulen­ terna uppfyller det krav som ställs. Det är anbudsgivaren som har bevisbör­ dan :för att skall-kraven är uppfyllda om fråga härom uppkommer. Kurera har inte förmått visa att samtliga krav i upphandlingen uppfylls. Kurera har dessutom i strid mot instruktionerna ändrat det ursprungliga an­ talet tre offererade konsulter i förtydligandet. Det ska inte vara möjligt att i efterhand konstruera uppfyllelse av utbildningskravet, vilket blir lättare ge­ nom att minska antalet konsulenter. Alla anbudsgivare har fått samma information och haft samma utgångs­ punkter när de formulerat sina anbud och redovisat konsulenternas utbild­ ningsnivå. Förfrågningsunderlaget står därmed inte heller i strid med lika­ behandlingsprincipen. Eftersom Kureras anbud har förkastats på grund av brister i det egna anbu­ det är skaderekvisitet inte uppfyllt. Vad gäller Kureras yrkande att upphand­ lingen ska göras om är de påstådda felen inte hänförliga till det upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede. Förfrågningsunderlagets utformning har inte påverkat Kureras möjlighet att lämna anbud. Någon brist i det kon­ kurrensuppsökande skedet som skulle kunna medföra att upphandlingen ska göras om föreligger inte. Vad Kurera anfört visar inte att Kurera lidit eller riskerat att lida skada i upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 --Sida 6 13075-16 -13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 Kurera genmäler i huvudsak följande. Det vitsordas att Kurera i sitt anbud under avsnitt 5 .1.16 angett att bolaget haft tre personer som arbetat som konsulenter. Detta är emellertid en felskrivning. Kurera offererade vid an- .,. budstillfället och offererar fortfarande två konsulenter. Kurera har emellertid konsekvent angivit två konsulenter i samtliga bilagor avseende personalens utbildningar. Kurera har således inte ändrat sitt ursprungliga anbud. Kravet i punkten 5.1.16 tar sikte på att angivet antal uppdrag per konsulent inte ska vara högre än det antal som anges i anbudet. Detta krav kan således uppfyllas oavsett hur många konsulenter bolaget haft. Den aktuella punkten efterfrågar varken hur många konsulenter Kurera erbjuder vid anbudstill­ fället eller avser erbjuda vid tiden för fullgörande. Kurera hade endast två konsulenter vid anbudstillfället. Dessa två konsulenter uppfyller utbild­ ningskravet och listas i samtliga förteckningar över Kureras personals ut­ b i l d n i n g . F ö r fr å g n i n g s u n d e r l a g e t s t ä l l e r i n t e u p p n å g o t m i n im i k r a v fö r a n t a l konsulenter. Kurera har varken tagit bort eller ändrat uppgifterna i sitt ur­ sprungliga anbud. Den av Kurera lämnade uppgiften under 5.1.16 har inte inneburit att de upphandlande m yndigheterna inte har kunnat ta ställning till om Kurera uppfyllt ställt skall-krav avseende utbildning. Den har enbart inneburit att anbudet innehållit motstridiga uppgifter angående antalet kon­ sulenter. Eftersom det inte uppställs något krav på lägsta antal konsulenter föreligger emellertid inte grund för uteslutning. En upphandlandemyndighets begäran om komplettering eller förtydligande ska omfatta samtliga punkter i anbudet som är oklara. De upphandlande myndigheterna har inte begärt förtydligande av uppgifterna i 5.1.16. Om så hade skett hade Kurera kunnat rätta den lämnade uppgiften från tre konsu­ lentertilltvå.Rättelsenhadeinneburitettförtydligandesom inteändratbe­ döm ningen av om Kurera uppfyllt ställda krav eller på annat sätt lett till att Kureras anbud ska anses utgöra ett erbjudande om ett nytt anbud. De upp­ handlande m yndigheterna är således förhindrade att utesluta Kurera på ., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning1 Sida 7 13075-16 -13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 -13574-16 grund av den inlämnade uppgiften i5.1.16 eftersom denna del av anbudet inte omfattas av myndigheternas begäran om förtydligande. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestäm_melser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller rar avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Kurera anför som grund för talan att de upphandlande myndigheterna brutit mot LOU genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 8 13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav f'ar inte antas. I den aktuella upphandlingen har under punkten 5.1.14 uppställts ett obliga­ toriskt krav på att alla konsulenter i verksamheten ska ha minst 180 högsko­ lepoäng i lämplig utbildning. Uppfyllelse av kravet ska dels bekräftas i an­ budsformuläret och dels verifieras i förfrågningsunderlaget bilagd blankett benämnd "Förteckning över utbildningar". De upphandlande myndigheterna har i samband med anbudsprövningen gått ut med en begäran om förtydli­ gande av utbildningar i blankett "Förtydligande av utbildningar" till samt­ liga anbudsgivare då det framkommit att den bilaga som använts inte tydlig­ gör om verksamheten uppfyller ställda krav. Kurera har i sitt anbud under punkten 5.1.6 Personal - bemanning angett att totalt antal personer som arbetar med stöd, handledning och utbildning till familjehem/jourhem (konsulenter) är 3 st. Den förteckning över personalens utbildningar som bifogats anbudet har dock endast bedömts visa att det ak­ tuella utbildningskravet är uppfyllt för två personer. I begärda förtydligan­ den avseende på vilket sätt verksamheten uppfyller ställda kompetenskrav har Kurera uppgett att bolaget har två konsulenter och redovisat utbildning för dessa liksom för övriga anställda. De upphandlande myndigheterna har mot bakgrund av det varken av det ursprungliga anbudet eiler av de förtyd­ liganden som Kurera har inlämnat kunnat utläsa att samtliga i anbudet an­ givna tre konsulenter har 180 högskolepoäng i lämplig utbildning, gjort be­ dömningen att Kurera inte i sitt anbud visat att man uppfyller det obligato­ riska utbildningskravet. Bolagets anbud har därför förkastats. Kurera hävdar att bolaget redan från början offererat två konsulenter som uppfyller utbildningskravet och att bolaget varken har tagit bort eller ändrat de uppgifter som lämnats i det ursprungliga anbudet. Enligt·förvaltningsrät­ tens mening visar inte vad Kurera anfört i målet att de upphandlande myn­ digheterna vid sin prövning av bolagets anbud och vid förkastandet av det- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida 9 13075-16 - 13106- 16 13495- 16 - 13499-16 1356 7-16 - 13574-16 samma brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid mot LOU. Förvaltningsrätten anser att det inte vore förenligtmed LOU att bortse från det faktum att Kurera i anbudsformuläret t ydligt angett att det antal personer som arbetar som konsulenter i bolaget är tre och att godta att bolaget genom förtydligande skulle anses ha ändrat detta antal till två och därigenom uppfyllt utbildningskravet. Mot bakgrund av det nu anförda och då Kurera inte heller åberopat någon annan om ständighet som utgör grund för ingripande m o t upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) iI Lena Palm�{ har föredragit målet. I, Ii FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ A vdelning 1 Bilaga 1 MOTPARTER 1. Bjuvs kommun mål nr 13075-16 2. Bromölla kommun mål nr 13076-16 3. Burlövs kommun mål nr 13077-16 4. Båstads kommun mål nr 13078-16 5. Eslövs kom mun mål nr 13079-16 6. Helsingborgs stad mål nr 13080-16 7. Hässleholms kommunmål nr 13081-16 8. Höganäs kommun mål nr 13082-16 9. Hörby kommun mål nr 13083-16 10. Höörs kommun mål nr 13084-16 11. Klippans kommun mål nr 13085-16 12. Kristianstads kommun mål nr 13086-16 13. Kävlinge kommun mål nr 13087-16 14. Landskrona stad mål nr 13088-16 15. Lomma kommun mål nr 13089-16 16. Lunds kommun mål nr 13090-16 1 7 . M a lm ö s t a d m å l n r 1 3 0 9 1 - 1 6 18. Osby kommun mål nr 13092-16 19. Perstorps kommun mål nr 13093-16 2 0 . S im r i s h a m n s k o m m u n m å l n r 1 3 0 9 4 - 1 6 21. Skurups kommun mål nr 13095-16 22. Staffanstorps kommun mål nr 13096-16 23. Svalövs kommun mål nr 13097-16 24. Svedala kommun mål nr 13098-16 25. Tomelilla kommun mål nr 13099-16 26. Trelleborgs kommun mål nr 13100-16 27. Vellinge kommun mål nr 13101-16 28. Ystads kommun mål nr 13102-16 Sida 10 13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 29. Åstorps kommunmål nr 13103-16 30. Ängelholms kommunmål nr 13104-16 31. Örkelljunga kommunmål nr 13105-16 32. Östra Göinge kommunmål nr 13106-16 33. Falkenbergs kommun mål nr 13495-16 34. Varbergs kommun mål nr 13496-16 35. Hylte kommunmål nr 13497-16 36. Laholms kommunmål nr 13498-16 37. Halmstads kommun mål nr 13499-16 38. Mar karyds kommun mål nr 13567-16 39. Tingsryds kommunmål nr 13568-16 40. Lessebo kommunmål nr 13569-16 41. Uppvidinge kommun mål nr 13570-16 42. Älmhults kommunmål nr 13571-16 43. Växjö kommunmål nr 13572-16 44. Alvesta kommunmål nr 13573-16 45. Ljungby kommunmål nr 13574-16 Sida 11 13075-16 - 13106-16 13495-16 - 13499-16 13567-16 - 13574-16 • SVERIGES DOMSTOLAR HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överkl_agandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en -sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåi:s�fton räcker det att skrivelsen korpm.er in nästa\va:id�g. 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt e;entuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ po�ta..dres�, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer ahges. Om nligon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. •_'.�i; · att �tt öyerl4i���e ska kunna tas upp i kairlm:arr_ätten foiötaii att prövningstillstånd m�cideliis..,Kaminil#�tte1,1 lämnar prövningstillstånd om 1. 2. 3. 4. det :finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars :finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information :finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstiJlstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut _fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstiJlstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.sc DV 3109/lB •LOU 2013-06 • Ptoducerat avDomstolsveiket ,I t!t'J =.:n!.(,.. ,,m:r.lP 00� �) �