Dok.Id 797072 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax· Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCICTIOLM Avdelning 30 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Sto_ckholm MOTPART Stockhohns läns landsting DOM 2016-11-3'0 Meddelad i Stockhohn Mål nr 21782�16 Sida 1 (7) Ombud: Landstingsjurist Johan Johansson Box 22550 104-22 Stock4olm SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KSnr AldbiD Förvaltningsrätten beslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift om 390 000 kronor. :,.., Avd Dnr •'·•· 2016 ··12- 0 2 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt IK()NKURRENSVERKfJ Sidå2 FÖRVALlNINGSRÄTTEN DOM 2178 2 -1 6 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOV. ska besluta att Stockholrµs läns landsting (SLL) ska betala 390 000 la i upphandlingsskadea;gift. Till stöd för sin talan anför Konlrun·ensverket bl.a. följande. SLL har bmtit mot LOD genom att den 13 novem?er 201� i1:gå ett avtal om tillhanda­ hållande av tjänster inom vårdområdet.urologi m0d-l6gitimerade läkaren Magnus.Törnblom, verksam vid ProMT AB. Avtalet gäller under perioden 1 januari-31 december 2016 och är en förlängning av ett tidigare avtal. Det . tidigare avtalet avsåg ursprungligen perioden 1 augusti 2007-31 juli 2010 och inte heller det avtalet hade föregåtts av något annonserat upphandlings­ förfarande. Trots att avtalet inte medgav förlängning har SLL förlängt det med ett eller två år i taget sedan dess. Tjänsterna har hela tiden utförts av Magnus Törnblom, även när han bytt organisationstillhörighet.· Avtalet med Magnus Törnblom avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU är s.k. B-tjänster (kategori 25, hälsovård och socialtjänster). För upphand­ ling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOD, trots att förutsättningarna för· ett sådant agerande saknades. Kontrnktsvärdet överstiger klart direkt­ upphandlingsgränsen. Konlrnrrensverket anser att det inte förelåg synnerliga skäl och inte heller synnerlig brådska i LOD:s mening.· Det ingångi;i.a avtalet . :�.t utgör därmed en otillåten direktupphandling. Med hänsyn· till att överträdel- sen är klar samt att SLL upprepade gånger har'ingått otillåtna direktupp­ handlingar anser Konkurrensverket vid en sammantagen bedömning att en. upphandlingsskadeavgift på 390 000 kr är en avskräckande och proportio­ nerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN - I STOCKHOLM DOM sida3 21782-16 SLL bestrider bifall till Konkurrensverkets yrkande och yrkar, för det fall förvaltningsrätten finner att avtalen skulle ha annonserats, att upphandlings­ skadeavgiften ska fastställas _till ett aysevärt lägre belopp. Till stöd för sin talan anför SLL bl.a. följande. Hälso- _09h sjukvården inom SLL står inför stora förändringar. Det skulle inte vara ändamålsenligt att starta traditionella upphandlingsförfaranden för att täcka vårdbehovet under en kortare öv�rgångsperiod. Volymerna för primär- och specialistyård utan­ för akutsjukhusen kunde· definieras först under hösten'2015, vilket även påverkar tidsplanenTör föreslagna upphandlingar. Samtliga avtal inom SLL · ska vara upphandlade enligt gällande upphandlingsregler i slutet av 2017: Det krävs dock en viss överbryggning genom förlängning av befintliga vårdavtal, annars riskerar dessa vårdområden sakna tillräckligt vårdutbud under en viss tid. Domstolen har stort utrymprn att ta hänsyn även till förmildrande omstän­ digheter inom ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte. Den preventiva effekten och den av K.onlrurrensverket önskade organisations­ förändringen har redan realiserats genom den plan för framtidens hälso- och sjukvård som SLL har upprättat. En upphandlingsskadeavgift på nio procent är oproportionerlig och bör vara reserverad för särskilt graverande fall där den preventiva effekten är särskilt påka�lad. SJ(ÅLENFÖRAVGÖRANDET Har SLL genomfört en otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten }).ar först att ta ställning till om K.onlamensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling genom _a� ingå det aktuella avta_ let avseende urologi utan föregående annonseting. Sidå4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM · 21782-16 I STOCKHOLM Av 15 kap. 3 § LOU framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer. I mål�t är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgransen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförntsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda öyer. Brådska på grund av egen bristande planering medför t.ex. inte en rätt för den upphandlande myndigheten att företa en direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas, situåtioner där det endast finns ett möjligt vård- och.boendealternativ samt sådana f�ll där patienters fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 99). Kamman·ätten i G?teborg har uttalat att direktupphandling endast får ske i enstaka fall där omstän,digheterna är mycket speciella, t.ex. i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter, och inte som en generell upphandlings­ metod (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 april 2007 i mål m 6870- 6871-06). Det avtal som har förlängts avser int� vård'i ett ensldlt fall utan innefattar ett mer generellt tillhandahållande av vissa vårdtjänster. Av utredningen i målet framgår att aktuella tjänster även tidigare har direktupphandlats. Behovet av tillhandahållande av de aktuella tjänsterna måste ha varit känt för SLL och omständigheten att SLL inom organisationen arbetar med att implementera en ny upphandlingsplan utgör, enligt förvaltningsrättens mening, inte synnerliga· skäl. Förvaltningsrätten anser därför att det inte har varit fråga om en sådan situation som innebär a!t det hår funnits synnerliga_ skäl att direktupphandla. Vad SLL i övrigt har anfört ändrar inte denna bedömning. Förvaltningsrätfen finner således aft Könkurrensv�rket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandlirig. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM · nbM Sida5 21782-1.6 Upphandlingsskadeavgiftens storlek Eftersom SLL har genomfört en otillåten direktupphandling får förvalt­ _ ningsrätten enligt 17 kap. 1 § LOD besluta att SLL ska betala en upphand- .' lingsskadeav�ift. Av 17 kap. 5 § LOD framgår att särsldld hänsyn ska tas till hur �llvarlig överträdelsen är vid fastställande.av avgiftens s�orlek. Av samma paragraf framgår vidare att någon avgift inte ska beslutas i ringa fall och att avgiften får e:fterges om det fi!111s synnerliga skäl. Överträdelsen, är, enligt förvaltningsrättens mening, inte ringa, varför det finns grund for att ålägga SLL att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOD uppgå till lägst 10 000 kr och högst 1 0 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvEj.rdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOD uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.· Konlrurrensverket-ha� angett att kontraktsvärdet är 4 352 56 1 kr. Upphand­ lingsskadeavgiften kan därmed bestämmas till högst 435 256 la.·. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används ... .. ' på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndig- heten avhåller sig från överträdels�r av lagen samt ått även andra avh,åller �ig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avshäckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omständigheter. Vid bedölI).ningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklrut .. bör påverka sanktionsvärdet ·så att överträdelsen anses mindre allvru·lig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträdeh;erna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Upprepat beteende bör sy:;; som en försvårande I• Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2178 2-16 I STOCKHOLM omständighet. Avtalstidens längd och aytalets värde kan också :påverka sanktionsvärdet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt k� i vissa fall ses som en förmildrande . omständighet(seprop.2009/10:�80s.196 fochs.369 f).Upphandlings­ skadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga· omständigheter i det enskilda fallet. SLL har genomfört en otillåten direktupphandling och det framkommer att '. samma avtål har förlängts under flera års tid utan att något upphandlings- förfarande har inletts. SLL �ar �ven vid ett flertal tl.digare tillfällen ålagts att betala en sanktionsavgift för otillåtna direktupphandlingar av vårdtjänster Gfr bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 oktober 2015 i mål nr 29514-14). SLL har anf'drt att det föreligger förmildrande omständigheter bl.a. eftersom ·avtalet upprätthåller SLL:s ansvar om hälso- och sjukvård samt att det ät fråga om allmännyttiga tjänster. Konkurrensverket har anfdrt att det inte råder någon motsättning mellan att å ena sidan iaktta de lagstadgade skyldigheterna på vårdområdet och samtidigt ialctta skyldigheterna.på upphandlingsområdet. Förvaltningsrätten konstaterar att SLL har varit väl medvetna om att behov av dessa vårdtjänster har förelegat och instämmer i Konkurrensverkets bedömning att det inte råder någon motsättning mellan skyldigheterna. Enligt förvaltningsrättens bedömning finns det inte heller anledning att sänka upphandlingsskadeavgiften med anledning av kontraktets värde eller avtalstiden. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att en avgift om 39 0 ·ooo kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i. proportion till överträdelsens allvar. Det har inte framkommit sådana omständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida7 21782-1 6 , stötande att ta ut avgiften. Det finns därmed inte heller förut�ättnin�ar för . eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagfil finns i bilaga 1 (DV: 3109/lA LOU). (fa�l/4,er7l /�}y00(A7 Linnea Fagerberg Förvaltningsrättsfiskal Johanna Sköld har föredragit målet. SVERIGES DoMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamtnattätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten itiom tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet. ha kommit in ,inom tre veckor från den dag · domstolens beslut meddelades, Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso.tnnllttafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmmarrätten fordras att prövcingstillståttd meddelas. Kammarrätten llitnnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte uran att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det'slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnurumer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnutomet till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan rui.s för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatien och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjstoål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnutn­ mer samt dagen för b_eslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnings tillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klagao.den vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt ., lagen (2007:1091) otn offentlig upphandling, " lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se