FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 Föredraganden Karin Ström Nordlund SÖKANDE DOM 2014-12- 11 Meddelad i Falun Mål nr 4488-14 Sida1 (8) Global Batterier AB,556287-8164 Nyckelvägen5 142 50 Skogås MOTPART Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2014 -12- 1 5--. Dnr KSnr Avd Aktbil Dok.Id 123621 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Trafikverket ska genomföra en ny anbudsutvär­ dering med beaktande av Global Batterier AB:s angivna leveranstid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 2 4488-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende "Fritt Ventilerade Batte­ rier" (TRV 2014 /29976). Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande över tröskelvärdet enligt lagen (2007 :1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. I tilldel­ ningsbeslutet den 4 september 2014 har Exide Technologies AB antagits som leverantör. Av det bifogade utvärderingsprotokollet framgår att an­ budsgenomgång med samtliga anbudsgivare skett med möjlighet till för­ tydligande. Global Batterier AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolaget tilldelas upphandlingen ef­ tersom dess anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga då Bolaget borde erhållit mervärde för leveranstider och ett högre sådant för referenser. Trafikverket bestrider bifall till ansökan då Bolaget inte förmått visa att det finns rättsligt utrymme att ingripa mot upphandlingen då det varit rik­ tigt att inte tilldela Bolaget något mervärde alls för leveranstider och endast i den mån som redan utgivits när det gäller mervärde för referenser. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter som talan grundar sig på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Bo­ laget lidit eller riskerat att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4488-14 IFALUN Enhet 2 lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Fråga om mervärde för referenser - liknande leverans Av förfrågningsunderlaget UFB.522 Utvärderingskriterier framgår bl.a. följande: 3. Utvärderingskriterium Referenser Ett (I) Referensobjekt från liknande leverans som derinu aktuella upphandlingen. Referensobjektet ska vara levererat under de senaste fem åren. Referensobjekt definieras enligt nedan för att erhålla mervärde. Poäng erhålls enligt ililjande: • Batterityp enligt denna upphandlings förfrågningsunderlag • Endast levererat startbatterier, ej för stationärt bruk. • Ej levererat Fritt Ventilerade Batterier tidigare 5 poäng 3 poäng 0 poäng Bolaget för fram att de arbetat med aktuell batterityp i mer än tio år med hundratals leveranser. Vid besök från Trafikverket hade Bolaget OPzS­ batterier i lager till annan kund. Att de inte hade OPzS i 110V- system la­ gerhållet vid besöket är ovidkommande och påståendet att Bolaget inte har andra kunder på denna batterityp är felaktigt. Att degradera Bolaget till att bara ha arbetat med startbatterier är felaktigt och har missgynnat Bolaget poängmässigt. Vid de fem poäng som Bolaget borde tilldelats hade upp­ handlingen vunnits, även vid uteslutande av leveranstid. Trafikverket gör gällande att det är ostridigt att Bolaget inte överhuvudta­ get tidigare levererat fritt ventilerade batterier 110V. Bolaget har inte refe­ rensgivit den aktuella batteritypen OPzS 110V i anbudet. Med hänsyn här­ till kan det inte komma i fråga att tilldela maximalt mervärde för aktuellt åtagande. Vad Bolaget anfört förändrar inte detta. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget menar att de arbetat länge med aktuell batterityp medan Trafikver­ ket anför att Bolaget inte referensgivit den aktuella batteritypen OPzS Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4488-14 !FALUN Enhet 2 1 10V i sitt anbud. Denna uppgift från Trafikverket har Bolaget inte bestritt. Förvaltningsrätten finner med anledning av detta att Bolaget inte visat att Trafikverket förfarit på ett sätt som strider mot 1 kap. 24 § LUF då de inte tilldelat Bolaget ett högre mervärde i nämnda del. Därmed saknas skäl för ingripande i aktuellt avseende. Fråga om mervärdeför leveranstid Av förfrågningsunderlaget UFB.522 Utvärderingskriterier framgår bl.a. följande: 2. Utvärderingskriterium Leveranstider Leveranstiden definieras som genomsnittlig leveranstid för produktgruppen, enligt handling3.1 BatteristorlekarFV.AnbudsgivarenbedömersjälvvilkaavKöparens Batterier som Anbudsgivaren kommer lagerföra för att klara de leveranstider som Anbudsgivaren offererar. Om olika leveranstider har offererats för de olika artiklarna enligt handling 3.1 till dessa UF beräknas leveranstiden som ett genomsnitt av de offererade leveranstiderna. Inga minsta avropskvantiteter accepteras av Köparen. Poäng erhålls enligt följande: • 1-5 arbetsdagar ger arbetsdagar ger arbetsdagar ger arbetsdagar ger arbetsdagar ger arbetsdagar eller mer ger 5 poäng 3 poäng 2poäng 1 poäng • 8-9 • l 0-11 • 12-14 • 15 0 poäng. Leveranstid ska ej överstiga25 dagar for respektive batterityp. Bolaget gör sammanfattningsvis gällande följande. I anbudet har re­ dogjorts för att leverans kan ske inom1-5 arbetsdagar vilket skulle ge5 poäng. Bolaget har stor erfarenhet av laddning/tester/dokumentation och kan hantera även Trafikverkets krav med befintlig personal inom utsatt tid. Laddning med test går på2-3 dagar och en leverans inom5 dagar. De fre­ kventa produkterna kommer att finnas redo för leverans och Trafikverket har då dessa inom2-3 dagar. Bolaget har varit tydligt med att leverans kan ske inom utsatt tid med nyinförskaffad utrustning som kompletterar redan befintlig laddningsutrustning och utrustningen är på plats till avtalets start. Att utrustningen som krävs för uppdraget inte finns idag ska inte belasta Bolaget negativt. Bolaget lagerför över 100 000 batterier samt levererar ca 600 000 batterier per år och kan anpassa sig efter Trafikverket behov. Bo- • 6-7 4 poäng Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4488 -14 Enhet2 IFALUN resurser som anbudsgivaren påstår sig förfoga över för att följa och genom­ föra aktuella kontraktsvillkor. Trafikverket har fått anledning att kontrol­ lera Bolagets lager och testanläggning och vid besöket fanns inte något spår av de efterfrågade fritt ventilerade 1 1 OV-batterierna. Vid besöket fanns dessutom ingen laddningsanläggning anpassad för 110V. Bolaget uppgav att det fanns planer för att bygga om för att passa 110V. Bolaget förtydligade tidplanen för färdigställandet av detta och angav två månader efter avtalstecknande. I övrigt framkom att Bolaget inte har något som helst flöde av produkter av det aktuella slaget och inga andra kunder fanns för de fritt ventilerade batterierna. Bolaget har uppgett att om de inte har möjlighet att skicka/testa kan batterierna beställas direkt från leverantör i Sydeuropa och att de kunde korta ledtiderna om Trafikverket kunde ge prognoser. Trafikverket ger dock - vilket är av väsentlighet för upphand­ lingen - inte några prognoser eller minsta volymer. Flygtransport från Sy­ deuropa är inte aktuellt på grund av batteriernas vikt och vägtran.sport skulle inte rymmas inom angivet tidsspann. På grundval av vad som fram­ kom ansågs Bolaget inte kunna uppfylla det som utlovats ur leveranshän­ seende. Det bedömdes dessutom som orimligt att Bolaget över huvudtaget kunde uppfylla det maximala kravet för att erhålla något kvalitativt mer­ värde alls för leverans. Vad Bolaget anfört bevisar inte motsatsen. Trafik­ verket har fäst särskilt avseende vid att Bolaget själv uppgett att tidplanen för färdigställande skulle ligga två månader efter kontraktstecknande. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Vid en överprövning måste förvaltningsrätten utgå ifrån att den upphand­ lande enheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden.Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att överprövningen inte tar sikte på upp­ handlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfarandereg­ ler som anges i LUF (HFD 2013 ref. 5 ). Endast om den upphandlade en- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4488-14 IFALUN Enhet2 heten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan det således bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. Bolaget har gjort gällande att Trafikverket uteslutit mervärde för leveran­ ser. Trafikverket menar å sin sida att Bolagets anbud inte gav skäl för nå­ got poäng. Förvaltningsrätten konstaterar att enbart den grund att inte nå­ gon anbudsgivare erhållit poäng för leveranser inte medför att Trafikverket kan anses ha uteslutit möjligheten att erhålla mervärde vad gäller leveran­ ser. Det har heller inte framförts att övriga anbudsgivare borde erhållit po­ äng. Förvaltningsrätten finner därmed att Bolaget inte kan anses ha visat att Trafikverket frångått bedömning av mervärde för leveranser som det be­ skrivits i förfrågningsunderlaget. Vad gäller Bolagets leveranstider finner förvaltningsrätten inledningsvis att Trafikverket haft skäl att närmare kontrollera angiven leveranstid. Förvalt­ ningsrätten har därmed att ta ställning till om Trafikverket brutit mot någon bestämmelse i LUF vid hanteringen av Bolagets möjlighet till mervärde vid leveranser och om Trafikverket haft anledning att betvivla uppgifterna som Bolaget lämnat. Bevisbördan för att ett bolags anbud är seriöst och riktigt bör normalt ligga på anbudsgivaren. Bolaget har gjort gällande att i anbudet angiven leveranstid på 1-5 dagar gäller och att planerade ombygg­ nationer för att klara detta åtagande ska vara klara till avtalsstart. Trafik­ verket å andra sidan menar att det efter den grundligare kontrollen av Bo­ lagets verksamhet inte bedöms som rimligt att Bolaget klarar angiven leve­ ranstid, eller ens det maximala kravet för att erhålla mervärde, och då sär­ skilt med beaktande av att tidplanen för färdigställande av planerade om­ byggnationer är två månader efter avtalstecknande. Bolaget har i detta fall förtydligat och förklarat att uppgifterna i anbudet gällande leveranstid är riktiga och Bolaget står dessutom risken för att angivna leveranstider kan Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4488-14 Enhet2 IFALUN hållas. Det torde därmed ankomma på Trafikverket att visa varför angivna uppgifter om leveranstid inte kan anses som trovärdiga. Förvaltningsrätten noterar att Bolaget och Trafikverket rimligtvis talar om samma tidpunkt vad gäller färdigställande av ombyggnationer, eftersom detta planerats till två månader efter avtalstecknande vilket också verkar infalla före avtalsstart. Av utredningen framgår inte heller att Trafikverket uppställt krav på leverantörernas förmåga att leverera efterfrågad tjänst före avtalsstart. Förvaltningsrätten finner således att färdigställande av om­ byggnationer två månader efter avtalstecknande, vilket också är före av­ talsstart, inte kan föranleda Trafikverket att dra slutsatsen att Bolaget inte kommer att kunna hålla angivna leveranstider på 1-5 dagar. Vad Trafik­ verket anfört därutöver ändrar inte heller förvaltningsrättens bedömning i denna del. Trafikverket får därmed anses ha tagit ovidkommande hänsyn och agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF och likabehandlingsprincipen då de inte beaktat av Bolaget angiven leveranstid. Bolaget får till följd av Trafik­ verkets agerande anses riskera att lida skada då redan en poäng i betygs­ sättningen hade medfört att Bolaget fått lägst jämförelsesumma. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LUF. Eftersom bristerna i upphandlings­ förfarandet inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet, är rät­ telse en tillräckligt ingripande åtgärd Gfr RÅ 2005 ref. 4 7). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Trafikverket ska genomföra en ny anbudsut­ värderirig med beaktande av att Bolagets leveranstid är 1-5 dagar vid be­ räknande av anbudets mervärde och anbudspris.