FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-12-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 34690-10 Enhet 12 Sida 1 (9) First Medical Sverige AB, 556644-1134 Lästmakargatan 10 111 44 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting 113 82 Stockholm Ombud Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN 2010 -12- 1 5 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 9 juli 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 60551 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida 2 34690-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling avseende ram­ avtal för bemanningstjänster inom hälso- och sjukvården, SLL1912, diarienummer LS0908-0696. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU och omfattar anbudsområdena läkare och speci­ alistläkare, områden 2-13, sjuksköterska och specialistsjuksköterska, om­ råden 2-10, undersköterska/skötare samt medicinsk sekreterare. Som ut­ värderingskriterium har lägsta pris tillämpats. SLL har i tilldelningsbeslut vilket avsändes till samtliga anbudsgivare den 23 juni 2010 meddelat att man antagit andra anbud än det från First Medical Sverige AB (First Medi­ cal). YRKANDEN M.M. First Medical har ansökt om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. SLL har bestritt bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN First Medical har utvecklat gnmderna för sin talan genom att lämna bland annat fö\jande synpunkter. I upphandlingen har man tagit ett sammanslaget pris, där pris för bemanningstjänster vardag, vardag kväll, vardag natt, helg samt storhelg lagts ihop till en totalsumma. Detta öppnar upp för möjlig­ heten att lägga mycket låga priser i vissa kategorier och därmed vinna på totalsumman. På sköterskesidan är det i flera fall väldigt tydligt att vardagspriserna blir dyrare genom att man accepterat nollpris och orimligt låga priser på övriga tidskategorier. Detta blir ett märkligt resultat då nor­ mal arbetstid viktats som 75 procent och kommer att avropas i stora vo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida 3 34690-10 Allmänna avdelningen lymer, och SLL rimligen borde vilja säkra ett bra pris här. - Då övriga pri­ ser är så låga, eller rent av noll, är det kanske rimligt att det inte blir så mycket leveranser på dessa priser. Det är dessutom helt ofarligt att ge dy­ lika löften, eftersom inga krav på vite finns med i upphandlingen. SLL tvingas då upphandla dessa tjänster av andra dyrare leverantörer. Under rådande avtalsperiod har detta varit ett scenario på en av SLL:s större en­ heter. Nästan alla dagpass tillfaller högt rankad leverantör, som lämnat orimligt låga prover på exempelvis storhelg, medan storhelger fördelas ut till lägre rankade. Resultatet blir en hög totalkostnad för SLL. - LOU ger SLL möjlighet att förkasta anbud med orimligt låga priser och möjligheten borde ha utnyttjats. SLL:s tilldelningsbeslut har dälmed fattats på grunder som strider mot LOU. - När en så övervägande del av de bolag som lämnat anbud har lämnat rimliga och marknadsmässiga priser måste man ställa sig frågan om verkligen alla dessa tolkat upphandlingens villkor helt fel. First Medical anser inte att villkoret om transparens är uppfyllt när en över­ vägande del av bolagen inte tolkat villkoren för upphandlingen på det sätt som de utvalda gjorde. SLL har utvecklat grunderna för bestridandet genom att anföra samman­ fattningsvis följande. Det är SLL:s uppfattning att i en upphandling där det ges möjlighet att lämna olika priser (a-priser) kan anbudsgivare variera sin prissättning och ta vissa risker men också möjligheter till vinst genom att lägga låga priser för vissa efterfrågade poster och lägga högre priser för andra poster. Vad SLL kan göra enligt LOU är att be om en förklaring för det fall vissa priser är onormalt låga. Om förklaringen är godtagbar före­ ligger inga möjligheter att förkasta anbudet. Någon skyldighet att förkasta onormalt lågt pris finns inte heller. - Som framgår av punkten 1.16 i anbudsinbjudan och prisformulären sker utvärderingen enligt lägst pris med viktningen 75 procent för normal tid och 25 procent för annan tid. Viktningen bygger på statistik utifrån tidigare års fördelning. Vinnaren utses område för område sedan priserna viktats. Det innebär att den som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida4 34690-10 Allmänna avdelningen lämnat det sammanlagt lägsta viktade priset ska avropas i första hand. Viktningen är såväl proportionerlig som transparent och står inte i strid med likabehandlingsprincipen. - Påståendena att leverantörer med lågt pris för annan tid under innevarande avtalsperiod mer eller mindre systematiskt avböjt avrop för annan tid kan inte vitsordas. SLL förutsätter att antagna anbudsgivare kommer att leverera tjänster vid avrop enligt avtalad rang­ ordning. - SLL bestrider sammanfattningsvis att anbudsinbjudan utformats på ett sätt som står i strid med LOU och att innehållet i lämnade anbud skulle leda till att upphandlingen måste göras om. UTREDNINGEN I MÅLET Av punkten 1.2 i anbudsinbjudan framgår att tjänsterna som ska upphand­ las är indelade i anbuds01mådena läkare, sjuksköterska, undersköterska och medicinsk sekreterare. Anbud har kunnat lämnas på samtliga efterfrågade �jänster eller, avseende anbudsområdena läkare och sjuksköterskor, på ett eller flera olika underområden, nummer 2 - 13 för läkare och nummer 2 - 10 för sjuksköterska. I punkt 1.15.7 i anbudsinbjudan anges att grupper av leverantörer har rätt att lämna anbud utan att vid anbudsgivningen ha en bestämd juridisk form. Enligt punkten 1.16.2 i anbudsinbjudan framgår följande angående utvär­ deringskriteriet. "Utvärdering sker enligt lägsta pris. Det/de anbud som har lägst pris kommer att antas enligt nedan. För respektive område kommer det anbud antas som där har sammantaget lägst utvärderingspris. Vidare kommer även anbud med näst lägst utvärderingspris och näst näst lägst utvärderingspris etc. att antas om tillräckligt antal anbud föreligger upp till det maximala antalet antagna anbud enligt vad som anges i punkt 1.2. De antagna anbuden rangordnas efter lågt utvärderingspris." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida 5 34690-10 Allmänna avdelningen Av punkt 1.9 i anbudsinbjudan framgår att anbudspriser skall anges i svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt och inkludera samtliga kostnader för åtaganden enligt förfrågningsunderlaget. Av de till anbudsinbjudan bilagda prisformulären, Bilaga 1.1 A-F, framgår att pris ska lämnas per timme för följande tider: normal arbetstid (vardagar kl. 07-19) samt separata priser för respektive kategori annan arbetstid (var­ dagar kväll, vardagar natt, helg samt storhelg). Vid utvärderingen viktas angivet pris per timme och läggs samman till en "summa utvärderat pris" som ligger till grund för prisutvärderingen. Viktningen anges som 75 pro­ cent för normal arbetstid och totalt 25 procent för annan arbetstid fördelat på 3 procent för vardagar kväll, 8 procent vardagar natt, 12 procent helg och 2 procent storhelg. I bilaga l.lA och l.lB, prisbilaga avseende läkare och specialistläkare, framgår vidare att pris per timme för jour ska anges men att priset inte kommer att ingå i utvärderingen. Under punkten 1.17, Avtal, i anbudsinbjudan anges att ramavtal kommer att tecknas med flera anbudsgivare inom respektive område för att tillfreds­ ställa SLL:s behov. För avrop under ramavtalet anges handlingen Avrops­ ordning gälla. Anbudsgivaren skall i sitt anbud bekräfta att denne godkän­ ner kontraktsvillkoren i avtalsmallen i sin helhet. I bilaga 3 till anbudsinbjudan, Ramavtal, anges under sektion 2, Avrops­ ordning, bland annat följande angående avrop under avtalet. Avropande enhet ska vid Avrop väUa den leverantör som följer av den rang­ ordning som framgår av bilaga (som anger vilka leverantörer som erhållit Av­ tal). Undantag från rangordningen kan ske om: Till exempel: Leverantören klarar (för tillfället) inte av att leverera det som efterfrå� [...] gas och kan inte erhålla rätt resurs för uppdraget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34690-10 2010-12-13 Den Leverantör som tillfrågats enligt avropsordningen har vid det se­ naste tillfället denne anlitats av den avropande enheten inte uppfyllt sina åtaganden enligt gällande avtal. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår bland annat att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag samt om detta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. First Medical har anfört att upphandlingen strider mot transparensprincipen då så många leverantörer har tolkat förfrågningsunderlaget på annat sätt än de leverantörer som blivit antagna genom angivande av nollanbud och mycket låga anbud på vissa tider. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.16.2 framgår att SLL kommer att anta de anbud som har sammanlagt lägst utvärderingspris. Av prisformulären, bilaga 1.1A-F till förfrågnings­ underlaget, framgår att leverantören ska ange pris inom samtliga kategorier av arbetstider och att angivet pris viktas till 75 procent avseende normal arbetstid och totalt 25 procent avseende kategorierna för annan tid. För­ valtningsrätten bedömer att det i förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt angivits hur utvärderingen kommer att gå till och vad som där- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida 7 34690-10 Allmänna avdelningen vid tillmäts betydelse. Att olika strategier kan tillämpas för prissättningen av anbuden är inte tillräckligt för att ligga till gnmd för en annan be­ dömning. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU på före­ varande grund. First Medical har även anfört att de leverantörer som angivit nollanbud, eller mycket låga anbud, skulle ha förkastats av SLL. Förvaltningsrätten finner att SLL valt att inte förkasta dessa anbud och att LOU inte stipulerar någon skyldighet för en upphandlande enhet att förkasta ett anbud med onormalt lågt pris. Även på denna grund saknas skäl för ingripande enligt LOU. First Medical har vidare anfört att i de anbud som innehåller nollpriser har priset på normal arbetstid satts högre jämfört med de anbud innehåller rim­ liga priser i alla tidskategorier, vilket är negativt för SLL då normal arbets­ tid avropas i så stora mängder. First Medical påpekar även att det i upp­ handlingen inte föreskrivs några viten vid leverantörs vägran att leverera, varför en leverantör kan vägra leverera till angivna nollpriser och SLL då tvingas avropa arbete på annan tid från en dyrare leverantör. Sammantaget leder detta till en hög totalkostnad för SLL. Av bilaga 3 till förfrågningsunderlaget följer dels att SLL ska följa rang­ ordningen av antagna leverantörer, dels att rangordningen bland de antagna leverantörerna kan frångås om leverantören för tillfället inte klarar att leve­ rera det som efterfrågas eller leverantören tidigare inte skött sina åtaganden enligt avtalet. Eftersom pris ska lämnas för samtliga tidskategorier har många leveran­ törer laborerat med sin prissättning inom de olika tidskategorierna och valt att i vissa tidskategorier lägga sina priser långt under faktisk kostnad för leverans av tjänsten i syfte att få ner det utvärderade priset. Utvärderings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-12-13 Sida 8 34690-10 Allmänna avdelningen modellen utgår från antagandet att SLL från varje enskild leverantör kom­ mer att avropa 75 procent normal arbetstid och 25 procent av annan arbets­ tid. Med andra ord är utvärderat pris ett slags genomsnittspris för den leve­ rantören, relevant för det fall avrop sker från samtliga tidskategorier i den omfattning som anges i viktningen. Om SLL:s avrop under ramavtalet emellertid inte sker i enlighet härmed, utan SLL tvingas avropa exempelvis 70 procent tid avseende helg och storhelg från en leverantör och endast 30 procent normal arbetstid från samma leverantör slår utvärderings­ modellen fel och det är med stor sannolikhet inte de lägsta anbuden som har antagits genom utvärderingen. I förevarande upphandling synes detta inte endast vara ett teoretiskt utan även mycket troligt ett praktiskt problem då det inte finns något som hindrar en leverantör från att avböja ett upp­ drag från SIL, exempelvis om anbudspriset som leverantören lämnat för den för uppdraget aktuella arbetstiden är sådant att det skulle innebära en kostnad att leverera tjänsten. Förvaltningsrätten fim1er i detta sammanhang att även utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade ur affärsmässig synvinkel får god­ tas, under förutsättning att upphandlingen inte genomförts i strid med nå­ gon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner därmed att eventuella affärsmässiga brister vad avser aktuella delar av förfrågningsunderlagets utformning inte i sig utgör grund för ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att, utifrån de omständigheter First Medical lagt till grund för sin talan, det inte föreligger några sådana brister i upphandlingen som gör ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU på­ kallat. First Medicals ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34690-10 I STOCKHOLM 2010-12-13 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a). (1iuf7? Patrik Ernb, Förvaltningsrättsassessor Föredragande har varit Sara Zell. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska skriva till .K.am:tnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till k.atnmarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnurn.mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 1ti ] Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrä.ttens beslut fast. Det är därför vik- tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- gandet till kammarrätten varför man anser att § prövningstillstånd bör meddelas. � i:\:: co0 www.domstol.se