� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2016-12-13 Meddelad i Göteborg Mål nr 10293-16, 10306-16, 10307-16, 10308-16, 10310-16, 10311-16, 10312-16, 10313-16 KONKURRENSVERKET 2.016 -12- 2 0 KSnr Aktbll Dok.Id 448000 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 1. 2. 3. 5. 6. 7. 8. Ombud: Advokaterna Linda Dahlström och Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPARTER Trollhättans kommun 461 83 Trollhättan Vänersborgs kommun 462 85 Vänersborg Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla Lysekils kommun 453 80 Lysekil Munkedals kommun 455 80 Munkedal Sotenäs kommun 456 80 Kungshamn Tanums kommun 457 81 Tanumshede Strömstads kommun 452 80 Strömstad SAKEN Avd Dnr SÖKANDE Mediq Sverige AB, 556252-2317 Box 10302 434 24 Kungsbacka Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. 4. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-12-13 BAKGRUND 10293-16, 10306-16, 10307-16, 10308-16, 10310-16, 10311-16, 10312-16, 10313-16 Trollhättans kommun har tillsammans med Vänersborgs kommun, Uddevalla kommun, Lysekils kommun, Munkedals kommun, Sotenäs kommun, Tanums kommun och Strömstads kommun (kommunerna) genomför en upphandling av sjukvårdsmaterial 2017, dnr KS 2016-75. Av tilldelningsbesluten framgår att OneMed Sverige AB tilldelats kontrakten. YRKANDE M.M. Mediq Sverige AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse, varvid vinnande leverantörs anbud förkastas. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunerna har utvärderat ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav. Om en anbudsgivare inte offererar angivna eller likvärdiga produkter på tio eller fler positioner ska anbudet förkastas. För det fall en anbudsgivare offererar en eller upp till och med nio posi­ tioner som inte är angivna, eller likvärdiga produkter, ska anbudsgivaren påföras ett belastningspris för respektive position. Vinnande leverantör har offererat produkter på fyra positioner som inte är angivna eller likvärdiga. En produkt ska inte anses som likvärdig om utformning ändras i den omfattningen att ergonomi, säkerhetsanpassning, funktion och användar­ vänlighet frångåtts utifrån den angivna produkten. Vinnande leverantörs anbud innehåller, utöver de fyra positioner där vinnande leverantör har erhållit belastningspris, ytterligare sju positioner som inte kan anses likvärdiga med angiven produkt. Detta innebär att leverantörens anbud rätteligen skulle ha påförts ytterligare belastningspriser samt förkastats. De produkter som bolaget har offererat och som inte är likvärdiga är positionerna 54, 55, 178, 232, 233, 234 och 235. Bolaget har lämnat näst lägsta pris och skulle rätteligen ha tilldelats kontrakten. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10293-16, 10306-16, IGÖTEBORG 2016-12-B 10307-16, 10308-16, 10310-16, 10311-16, 10312-16, 10313-16 Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget efterfrågas 253 artiklar/positioner som utgör varukorg för anbudsprövning och utvärdering. Utebliven offererad position ger ett belastningsvärde. För att varukorgen ska betraktas som heltäckande och för att anbudet ska gå vidare för utvärdering får maximalt tio positioner falla bort. Att i en upphandling kräva att en offererad artikel ska vara av ett specifikt varumärke eller exakt som en angiven artikel vore att agera i strid mot LOU. Detta skulle utestänga leverantörer och därmed försämra konkur­ rensen i en upphandling. Tolkning om en offererad artikel är likvärdig efter­ frågad angiven artikel med dess funktionalitet, ligger i första hand hos den upphandlande myndigheten som står för förfrågningsunderlagets utformning utifrån de behov och önskemål som finns på myndigheten. Inkomna anbud i denna upphandling har anbudsprövats av en utsedd referensgrupp. Referens­ gruppen har genom sin egen erfarenhet av sjukvårdsmaterial, genom anbu­ den medsända provexemplar och produktblad fastställt om offererade artiklars funktionalitet är likvärdiga med de artiklar som efterfrågats. Att efterfråga hundraprocentig matchning av referenspositionens varudeklara­ tion vore att agera i strid med likabehandlingsprincipen. Referensgruppen har haft god saklig grund för sin kvalificering av vinnande leverantörs anbud. Kommunerna har tagit kontakt med oberoende producent för att försäkra sig om likvärdigheten i offererade positioner. Producenten instämde i kommunernas kvalificering av gällande positioner och dess funktionaliteter. Det finns därför inte grund att utesluta vinnande anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AV GÖRANDE Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10293-16, 10306-16, I GÖTEBORG 2016-12-13 10307-16, 10308-16, 10310-16, 10311-16, 10312-16, 10313-16 I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten gör följande bedömning utifrån de grunder som bolaget har anfört. Efter utvärderingen har bolaget placerats på andra plats av rangordnade anbudsgivare. En förutsättning för att bolaget ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada är därför att upphandlande myndigheter på ett felaktigt sätt utvärderat anbuden från vinnande leverantör. Bolaget anser att kommunerna har utvärderat ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav och hänvisar till förfrågnings­ underlaget där det vid punkten 4.2 anges att "samtliga positioner i anbudsunderlaget ska besvaras för att anbudet ska gå vidare i utvärderingen. Högst tio positioner får falla bort vid utvärdering förutom positionerna 103, 104, 105, 106 som måste uppfyllas för att gå vidare i utvärderingen". Vidare anges att i de fall det inte finns någon godkänd produkt på en position i en anbudsgivares anbud kommer anbudsgivaren att på den positionen belastas med belastningspriset i enlighet med bilaga i anbudsunderlaget. De upphandlande myndigheterna har härvid invänt att inkomna anbud i upphandlingen har anbudsprövats av en utsedd referensgrupp. Gruppen har genom sin egen erfarenhet av sjukvårdsmaterial samt medsända prov­ exemplar och produktblad prövat om offererade artiklars funktionalitet är likvärdiga de artiklar som efterfrågats. Upphandlande myndigheter har även 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10293-16, 10306-16, I GÖTEBORG 2016-12-13 10307-16, 10308-16, 10310-16, 10311-16, 10312-16, 10313-16 kontaktat en oberoende producent för att fastställa likvärdigheten gällande positioner och dess funktionaliteter i offererade positioner. Vid en sammantagen bedömning av vad parterna har anfört beträffande skillnader mellan efterfrågade produkter och av vinnande leverantör offererade ersättningsprodukter, anser förvaltningsrätten att bolaget inte har förmått visa att ersättningsprodukterna avviker på ett sådant sätt som krävs för att det ska finnas skäl att besluta om rättelse med stöd av LOU. Mot denna bakgrund och då det inte heller i övrigt kommit fram något som visar att vinnande leverantörs produkter inte utgörs av likvärdiga produkter, anser förvaltningsrätten att det inte visats annat än att upphandlande myndigheter handlat förenligt med de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. Detta innebär att bolaget på grund av de brister som gjorts gällande inte har lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därför skäl att förordna om ingripande med stöd av LOU. Bolagets ansökningar ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Magnus Nylander Rådman Föredragande i målet har varit M Georgsson. 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.