FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Tyrens AB, 556194-7986 Per Myndes backe 16 118 86 Stockholm MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN DOM Mål nr 1423-13 Sida 1 (7) 2013 -05- 1 3 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2013-05- 1 , Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Tyrens AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 154852 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-13 Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför med förenklat förfarande enligt LOU en upphandling benämnd "Tillstånd för vattenverksamhet i Kristianstad", dnr 2012/1412. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från Cowi AB. Anbudet från Tyrens AB förkastades då kommunen bedömde att samtliga krav avseende referensuppdrag inte var uppfyllda. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Tyrens AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar rättelse på så sätt att de i bolagets anbud lämnade referensobjek­ ten för uppdragsansvarig godkänns. Som grund för sin ansökan anför bola­ get följande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte definierat vilka krav som ställs på referensuppdragen utan detta beskrivs i mer allmänna termer, vilket förstärks ytterligare av att uttrycket "liknande" används. Kraven i förfrågningsunderlaget är inte preciserade och därför inte förut­ sägbara. Kommunen har vid utvärderingen valt att värdera referensuppdra­ gen efter andra kriterier och krav än vad som framgår av förfrågan. Bolaget har inte uppfattat att utvärderingskriterierna är synbara. Bolaget har angivit fyra referensuppdrag som har uppfyllt de krav som ställs. Enligt kommu­ nen kan bolagets lämnade referenser nummer tre och fyra inte innefattas i begreppet "tillståndsprocesser för vattenverksamhet" och kan därför inte godkännas. Enligt förfrågningsunderlaget ska, i steg två i utvärderingen, konsulten ange två "liknande uppdrag beskrivet i AUA.21". Något om "tillstånd för vattenverksamhet" är inte uttryckligen angivet beträffande detta utvärderingssteg. Det av kommunen formulerade kravet är för vagt för att underkänna bolagets angivna referenser. Lämnad referens nummer tre "Vättern vattenskyddsområde" är en tillståndsprövning för områ­ desskydd. Det är korrekt att det är ett annat kapitel i miljöbalken som prö­ var områdesskydd än vattenverksamhet men likväl är det en tillståndspro- I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-13 I MALMÖ Avdelning 1 cess med olika ingående moment. Bolaget har i sitt anbud inte hävdat nå­ got annat heller. Valet att ange detta uppdrag bygger istället på det omfat­ tande arbete, både tids- och resursmässigt, som gjorts inom ramen för upp­ draget vad gäller kontakter och samarbete med många olika aktörer. Bola­ get gör därmed bedömningen att denna referens väl platsar och uppfyller ställda skallkrav. När det gäller referens nummer fyra "Vaggeryd kom­ mun" är detta ett pågående uppdrag omfattande utredningsarbete för fram­ tagning av nya och kompletterande grundvattentäkter för kommunal dricksvattenförsörjning. Uppdraget inkluderar framtagning av det under­ lagsmaterial som krävs för att inge en ansökan om tillstånd till vattenverk­ samhet till Mark- och miljödomstolen. Bolaget är av den bestämda upp­ fattningen att denna referens väl uppfyller skallkravet mot bakgrund av att de i en tillståndsprocess ingående moment, till innehåll, ingår i detta upp­ drag även om det ännu inte är avslutat. Bolaget kan inte hålla med om att själva tillståndsansökan skulle vara vital för att referensuppdraget ska be­ traktas som "liknande". Den utredning som den tekniska konsulten gör i sådana sammahang är innehållsmässigt inte speciell på något sätt, eller avvikande från vattenutredningar i gemen, där det gäller att bedöma pot­ ential av och påverkan från framtida vattenuttag. I de angivna referenserna finns tillräckligt många moment som är relevanta i samband med uppgiften att ta fram ett fullständigt underlag för en tillståndsansökan för vattenverk­ samhet. När det gäller genomförandetiden för referensuppdrag nummer tre och fyra så stämmer det att projekten inte är definitivt avslutade, dock har relevanta utredningsmoment genomförts under de senaste fem åren. Ef­ tersom såväl ärenden rörande tillstånd för vattenverksamhet som ärenden rörande vattenskydd inte sällan kan dra ut över fem år eller mer kan det vara svårt att imymma både start och slut inom en femårsperiod. Kristianstads kommun bestrider bolagets ansökan och anför följande. Kom­ munen anser att kraven i förfrågningsunderlaget har varit tydliga och förut­ sägbara. Tre ytterligare konsulter har lämnat anbud på uppdraget. Samtliga har enbart redovisat referensuppdrag som avser tillstånd för vattenverksamhet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-13 Avdelning 1 I MALMÖ Det framgår med all tydlighet av förfrågningsunderlaget under punkten AUB.52 att erfarenhet av tillståndsprocess för vattenverksamhet som avser stora uttag för kommunalt dricksvatten eller livsmedelsindustri efterfrågas. Olika regelsystem är tillämpliga för olika typer av tillståndsprocesser. Vatten­ verksamhet omfattas av 11 kap. miljöbalken och vattenskyddsområden av 7 kap. i samma balk. Erfarenhet av hantering av just vattenverksamhetsfrågor är därför av avgörande betydelse för uppdragets utförande och skäl till kommu­ nens noggranna precisering i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller tydliga uppgifter om att upphandlingen avser vattenverksamhet i form av grundvatten och inget annat. Kommunen har därför beskrivit vad uppdraget omfattar inom vattenverksamhet, dvs. "ett fullständigt underlag för ett nytt tillstånd.. . samt hålla i hela den juridiska processen fram till lagakraft­ vunnet tillstånd". I steg två som omfattar den referenstagning som nu är aktu­ ell ska "två liknande uppdrag. . . som ska vara genomförda under de senaste fem åren" anges. Bolaget har lämnat fyra referenser som framgår av deras referensformulär. Referens nummer tre avser ett pågående projekt med ansö­ kan om vattenskyddsområde för Vättern. Kommunen anser att ansökan om vattenskyddsområden sker enligt andra delar av miljöbalken och inte kan jäm­ ställas med ansökan om tillstånd för vattenverksamhet. Dessutom avser pro­ jektet ytvatten och inte grundvatten. Påståendet från bolagets sida att ansökan om vattenskyddsområde avser "omfattande myndighetsprocess" är enligt kommunens uppfattning inte relevant för det nu aktuella uppdraget. Det må så vara att omfattande myndighetskontakter utförts men prövningen enligt de olika bestämmelserna i miljöbalken är helt olika, exempelvis är det i den nu aktuella prövningsprocessen mark- och miljödomstolarna som prövar till­ ståndsfrågan och inte länsstyrelserna. Denna referens har därför inte kunnat godkännas. Referens nummer fyra avser Vaggeryds kommun och utredning för nya vattentäkter. Hittills har undersökningsborrningar genomförts och nya brunnslägen fastställts. Referensuppdraget avser inte tillståndsprocess för vat­ tenverksamhet. Bolaget har inte motiverat varför referensen ska vara relevant. Vid kontakt med Vaggeryds kommun avseende referens nummer fyra har Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-13 I MALMÖ Avdelning 1 kommunen fått besked att uppdraget inte omfattar tillståndsprövning för vat­ tenverksamhet. Kommunen har inte heller kunnat godkänna denna referens. Kommunen konstaterar vidare att det inte klart framgår att referens nummer tre omfattar ett genomfört uppdrag men däremot att referens nummer fyra fortfarande är pågående, dvs. ännu inte har genomförts och inte uppfyller kra­ ven. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget har i målet anfört att förfrågningsunderlaget när det gäller de krav som ställs på referensuppdragen inte är preciserade och därför inte förutsäg­ bara samt att utvärderingskriterierna inte är synbara. I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges under punkten AUB. 52 "Värde­ ringsgrunder vid prövning av anbud" att anbuden kommer att utvärderas i två Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-13 Avdelning 1 I MALMÖ steg och att den anbudsgivare som uppfyller skallkraven i båda stegen och som har lägst utvärderingspris kommer att antas. I steg ett ska konsulten pre­ sentera en tänkt objektsanpassad intern uppdragsorganisation för projektets genomförande. Uppdragsledare ska styrka visad erfarenhet av projektled­ ning/projektstyrning av tillståndsprocesser för vattenverksamhet som avser stora uttag av grundvatten (>3 000 kbm/d) till kommunalt dricksvatten eller livsmedelsindustri. Medarbetare/underkonsulter ska styrka god teknisk och juridisk kompetens avseende framtagande av underlag till ansökan om till­ stånd för vattenverksamhet avseende grundvattenuttag och genomförande av hela processen fram till lagakraftvunnet tillstånd. I steg två ska anbudsgivaren lämna referenser för uppdragsledaren från ett uppdrag enligt i steg ett ställda krav samt två liknande uppdrag beskrivet i AUA.21 som ska vara genomförda under de senaste fem åren. I punkten AUA.21 i förfrågningsunderlaget ger kommunen en översiktlig information om efterfrågat uppdrag. Bland annat anges att uppdraget går ut på att ta fram ett fullständigt underlag för ett nytt tillstånd för vattenverksamhet, inklusive nya lokala modellkörningar, utföra behövliga undersökningar och provpumpningar, samt hålla i hela den juridiska processen fram till ett lagakraftvunnet tillstånd. Projektering av nya vattentäk­ ter och retursystem ingår inte i uppdraget. Enligt förvaltningsrättens mening får det med tillräcklig grad av tydlighet an­ ses framgå av förfrågningsunderlaget att det efterfrågade uppdraget avser till­ ståndsprocesser för vattenverksamhet som avser stora uttag av grundvatten till kommunalt dricksvatten eller livsmedelsindustri samt att uppdragledaren ska ha erfarenhet av projektledning och styrning av sådana processer. Enligt rätten får det även av förfrågningsunderlaget anses framgå att samtliga efterfrågade referensuppdrag ska avse tillståndsprocesser för vattenverksamhet. Bolaget har inte förmått visa att förfrågningsunderlagets utformning i de delar som nu är aktuella skulle vara så otydlig eller ge möjlighet till så olika tolkningar att det kan anses strida mot bestämmelserna i LOU. Det finns således inte skäl för ingripande på denna grund. DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1423-13 IMALMÖ Avdelning 1 Bolaget har vidare anfört att bolagets anbud när det gäller referensuppdrag uppfyller ställda krav och att kommunen vid utvärderingen har valt att värdera referensuppdragen efter andra kriterier och krav än vad som framgår av för­ frågningsunderlaget. När det först gäller bolagets lämnade referens nummer tre avser denna ett på­ gående projekt med ansökan om vattenskyddsområde för Vättern. Förvalt­ ningsrätten kan härvid konstatera att projektet inte avser ansökan om tillstånd för vattenverksamhet och dessutom avser ytvatten och inte grundvatten. Även om den aktuella ansökan om vattenskyddsområde avser en omfattande process med myndighetskontakter kan förvaltningsrätten inte finna det visat att aktu­ ellt referensuppdrag uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. När det gäller bolagets lämnade referensuppdrag nummer fyra avser denna Vaggeryds kommun och utredning för nya vattentäkter. Av utredningen i målet framgår att det aktuella uppdraget inte avser tillståndsprocess för vattenverksamhet som avser stora uttag av grundvatten och således inte heller uppfyller i för­ frågningsunderlaget ställda krav. Enligt rätten är det v idare i målet inte visat annat än att kommunen vid utvärderingen av anbuden följt de kriterier och krav som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunen har således haft fog för att förkasta bolagets anbud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som bolaget åberopat i målet inte visar att Kristianstads kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller att bo­ laget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. HURMAN Ö VER4KLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) �t,(l4 Vf/Jrs Ma!ll{IIPt Sune Wennerberg har föredragit målet.