F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… Fšredragande: Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART VŠxjš kommun Box 1222 351 12 VŠxjš SAKEN D O M 2014-03-11 Meddelad i VŠxjš MŒl nr 3387-13 KONKURRENSVERKET Avd ^ ,/£/ KSnr #>-f>3 Aktbil 6 Dok.Id 86665 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:30 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RV AL TNINGSR€TTENS A VG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att VŠxjš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 45 000 kr. F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I V€XJ… YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker om att VŠxjš kommun (kommunen) enligt 17 kap. 1 € 3. L O U ska fšrpliktas att till staten betala 45 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Kommunen har brutit mot LOU genom att den 27 september 2012 ingŒ avtal med Danfo Aktiebolag (Danfo) utan fšregŒende annonse- ring enligt 15 kap. 4 € LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant age- rande inte var uppfyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. Kommunen medger att det Šr frŒga om en otillŒten direktupphandling och att betala upphandlingsskadeavgift med 25 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. A v kommunens interutredning framgŒr att inkšp har skett under perioden 2010-2012 till betydande belopp utan korrekt upphandling. Den 27 september 2012 skickade kommunen en bestŠllning till Danfo avseende leverans av sani- tetsanlŠggning. Genom bestŠllningen accepterade kommunen Danfos tidi- gare ingivna offert av den 14 september 2012. DŠrigenom ingick kommu- nen avtal med Danfo avseende leverans av de aktuella varorna. A v 15 kap 3 € LOU fšljer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av L O U vars vŠrde šverstiger 15 procent av tršs- kelvŠrdet, ska annonsera upphandlingen i enlighet med 15 kap 4 € L O U . En upphandlande myndighet fŒr ingŒ avtal med en leverantšr utan fšregŒ- ende annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Eftersom avta- lets kontraktsvŠrde šverstiger grŠnsen fšr direktupphandling (284 631 kr) skulle kommunens ingŒende av avtalet ha fšregŒtts av en konkurrensut- sŠttning genom ett annonserat fšrfarande. NŒgot sŒdant fšrfarande har inte skett. NŒgra omstŠndigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av avtalet fšreligger inte. Kommunens ingŒende av avtalet utgšr dŠrfšr en 2 3387-13 F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 3 3387-13 otillŒten direktupphandling. Det sammanlagda vŠrdet av avtalet uppgŒr till 513 000 kr. Vid otillŒten direktupphandling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 € 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. A v fšrarbetena till 2010 Œrs Šndringar i L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett sŠkerstŠllande av upp- handlingsreglernas iakttagande samt korrekt anvŠndande av skattemedel. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsavgiftens storlek vid otillŒten upphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets kontraktsvŠrde. Vid otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter fšreligger bšr upphandlingsskadeavgiften enligt Konkurrensverkets uppfattning ligga pŒ 7-8 procent av avtalets vŠrde. En okunskap om innehŒllet i gŠllande rŠtt kan inte tillmŠtas en fšrmildrande inverkan vid faststŠllandet av sanktionsvŠrdet. I fšrevarande mŒl anser Konkurrensverket att fšrsvŒrande omstŠndigheter ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiften. Kommunens tekniska fšrvaltning har haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av L O U under en lŠngre tid. Mot bakgrund av preskriptionsregeln i 17 kap 7 € andra stycket LOU avser Konkurrensverkets ansškningar fem avtal som kommunen ingŒtt genom otillŒtna direktupphandlingar under hšsten 2012. Dessa fem upphandlingar har gjorts under en begrŠnsad tid (13 september 2012 - 26 november 2012) och utgšr enligt Konkurrensverket ett upprepat beteende. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgšr sŒvŠl de bristande rutinerna som det beskrivna upprepade beteendet sŒdana fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmŠtas betydelse vid faststŠl- lande av sanktionsvŠrdet. Upphandlingsskadeavgiften ska dŠrfšr bestŠm- mas till ett hšgre belopp Šn vad som skulle ske i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkommit. A vgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp som ligger šver mitten av den švre delen av ska- lan. En upphandlingsskadeavgift om 45 000 kr motsvarar ca 8,8 procent av kontraktsvŠrdet och Šr enligt Konkurrensverket en avskrŠckande och pro- portionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Kommunens agerande F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 4 3387-13 i utredningsarbetet och fšrbŠttringsŒtgŠrder som vidtas efter genomfšran- det av en otillŒten direktupphandling inverkar inte vid faststŠllandet av lagšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Kommunens invŠndningar ska inte anses utgšra fšrmildrande omstŠndigheter vid faststŠllandet av sanktionsvŠrdet. Kommunen utvecklar sin talan enligt fšljande. Kommunen har arbetat med att sŠkra upp rutiner fšr att sŠkerstŠlla att alla avtal, dŠr lagen sŒ krŠver, Šr konkurrensutsatta och annonserade p Œ sŠtt som krŠvs enligt L O U och L U F . Alla dessa ŒtgŠrder pŒbšrjades innan Konkurrensverket pŒbšrjade sin ut- redning. Kommunen har varit Konkurrensverket behjŠlpliga i utredningen och helt šppet redovisat om avtal har konkurrensutsatts eller inte. Det ak- tuella avtalet avser inkšp av sanitetsanlŠggning (toaletthus) av Danfo. Det finns i princip endast tvŒ leverantšrer av det toaletthus som har efterfrŒ- gats. Med anledning hŠrav kan inte kommunens agerande att gšra en upp- handling utan annonsering ansetts ha medfšrt att nŒgon leverantšr har lidit skada. Inte heller finns det anledning att anta inkšpen har varit mer kost- samt Šn om en konkurrensutsŠttning Šgt rum. Med hŠnsyn hŠrtill ska upp- handlingsskadeavgiften inte šverstiga omkring 5 procent av kontraktsvŠr- det eller ca 25 000 kr. SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 17 kap. 1 € 3 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. Av 17 kap. 4 € LOUframgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 5 3387-13 procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € L O U sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. A vseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena till 17 kap. L O U (prop. 2009/10:180 s. 197 f ) . Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vidbedšmningen avšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšrŠven vŠgasin hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna di- rektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal kan ingŒs p Œ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. FšrvaltningsrŠtten finner i likhet med parterna att kommunen genom att ingŒ avtal med Danfo utan fšregŒende annonsering har genomfšrt en otillŒ- F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 6 3387-13 ten direktupphandling. Det finns dŠrmed grund fšr att besluta om upphand- lingsskadeavgift. FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att kommunens švertrŠdelse inte kan anses som ett ringa fall, varfšr det finns skŠl fšr att besluta om att kommunen ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket yrkar att avgiften ska berŠknas till 45 OOO kr, motsva- rande 8,8 procent av kontraktsvŠrdet. Kommunen anser att en avgift om 25 000 kr, motsvarande 5 procent av kontraktsvŠrdet, Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Som Konkurrensverket anfšrt anses otillŒtna direktupphandlingar vara all- varliga švertrŠdelser som bšr leda till hšga sanktionsvŠrden. HŠrtill kom- mer att kommunen haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av L O U under en lŠngre tid och genomfšrt upprepade otillŒtna direktupphandlingar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte har framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet som medfšr skŠl att sŠtta ned eller helt efterge av- giften. Sammantaget fŒr det av Konkurrensverket yrkade beloppet anses vŠl avvŠgt och det finns inte skŠl att bestŠmma avgiftens storlek till ett lŠgre belopp Šn det av verket yrkade. Ansškan ska dŠrfšr bifallas och kommunen fšrpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeavgift om 45 000 kr. HURMAN…VERKLAGAR, sebilaga1(DV3109/1d-LOU) Bertil Idarsson i^^f tu^1 R| SVERIGES DOMSTOLAR HUR AAAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverldagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverldagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. O m dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverldagas med uppgift om fšnskningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som ldaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšn^altningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se