Dok.Id 389592 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561690 00 08�14 98 89 E-post: kammarratrenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid KAMMARRÄTTEN DOM 2017-03-07 Meddelad i Stockholm Sida 1 (71 Mål.nr 5177-16 KONKURRENsvrmm överprövning av upphandling ska därför avvisas. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM -Sida4 Mål m5177-16 Ogiltigförklaring av avtal Staden har genomfört ett köp av en konstnärlig gestaltning utan att annonsera om uppdraget i förväg. Det är ostridigt att kontraktsbeloppet överskrider det belopp som enligt 15 kap.3 § andra stycket LOU utgör tröskel för när en direktupphandling får göras. Frågan i målet är i stället om staden ändå hade rätt att direktupphandla den aktuella konstnärliga gestaltningen med hänvisning till att det som skulle upphandlas av konstnärliga skäl endast kunde fullgöras av en viss leverantör i enlighet med 15 kap.3 § andra stycket, andra meningen LOU och4 kap.5 § första stycket 2 samma lag. Om direktupphandling skett på ett otillåtet sätt, ska det avtal som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den utvalda leverantören förklaras ogiltigt. Det är staden som ska visa atl förutsättningar finns för direktupphandling (se prop. 2001/02:142 s. 99). Om avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör utan föregående annonsering behöver den sökande leverantören enligt 16 kap 13 § första stycket 1 LOU inte påvisa någon skada eller risk för skada för att överprövning av avtalets giltighet ska kunna ske. Av utredningen i målet framgår att Stockholms stad inom ramen för den så kallade enprocentsregeln följer en viss arbetsprocess vid om-, till- och nybyggnation i kommunen. Den processen går till på följande sätt. Processen leds av Stockholm konst som är en del av kulturförvaltningen i Stockholms kommun och innebär att ny offentlig konst kommer kommuninvånarna till del vid om-, till- och nybyggnation i kommunen. Processen inleds då beställaren av om-, till- eller nybyggnationen kontaktar Stockholm konst med en förfrågan om gestaltningsarbete enligt KAMMARRÄTTEN DOM Sida5 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr51 77-16 enprocentsregeln. Om Stockholm konst och beställaren finner det motiverat att arbeta aktivt med konsten tillsätter Stockholm konst en konstnär som projektledare med uppdrag att ta fram ett konstprogram. Ett konstprogram är en fördjupad analys av konstens förutsättningar i det aktuella projektet där ställning tas till var och hur det är motiverat att arbeta konstnärligt samt till var och varför det inte är det. För projektet tillsätts en samrådsgrupp som alltid har en majoritet av konstnärligt sakkunniga och- om projektet överskrider ett belopp om500 000 kr­ också två politiker ur Stockholms konstråd. Parallellt med arbetet att ta fram konstprogrammet löper ett arbete med att ta fram förslag till möjliga konstnärskap/temperament att arbeta med i den specifika byggnaden eller på den specifika platsen. I detta arbete betraktas som sökande av uppdraget dels de konstnärer som aktivt valt att anmäla sitt intresse för offentliga konstgestaltningsuppdrag i enlighet med vad som annonseras på Stockholm konsts hemsida, dels de konstnärer som av andra skäl bedöms vara relevanta att ta ställning till för att högsta konstnärliga resultat för detkonstnärliga uppdraget ska kunna uppnås. Samtliga .. �- konstnärer diskuteras och bedöms ingående ur konstnärligt kvalitetsperspektiv inom Stockholm konsts organisation och professionella nätverk. Efter det att samrådsgruppen enats om vem som är den bäst lämpade konstnären för projektet får denne ett skissuppdrag. Efter färdigställandet av skissuppdraget godkänns eller avslås detta av samrådsgruppen. Godkänns skissuppdraget läggs det fram för godkännande av politikerna i Stockholms konstråd varefter kontrakt tecknas med konstnären för genomförande av den konstn�liga gestaltningen. I nu aktuellt fall kontaktades Stockholm konst av Skolfastigheter i Stockholm AB (beställaren) med anledning av en nybyggnation av Hägerstenshamnens skola. Som ett resultat utsågs· en projektledare och en samrådsgrupp tillsattes. På grund av att projektet förväntades överskrida KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 6 Mål m 5177-16 500 000 kr ingick två politiker i samrådsgruppen. Projektledaren arbetade fram ett konstprogram i dialog med representanter för beställaren. Av konstprogrammet framgår att projektledaren beaktat platsens kulturhistoriska betydelse, orsaken till nybyggnation, den nya byggnadens planerade utformning och funktion, byggnadens geografiska läge samt verksamhetens önskemål om att möjligen koppla den konstnärliga gestaltningen till temat vatten. Härutöver tas det i konstprogrammet ställning till olika platser för den konstnärliga gestaltningen. Både exteriöra platser och interiöra platser nämns. Även vissa förslag till exteriöra och interiöra konstnärliga gestaltningar nämns. Härutöver presenteras tre förslag på konstnärer. Staden har angett att projektledaren använt sig av följande kriterier för att i det första urvalet ta fram tre konstnärer: - Ett avancerat samtida konstnärligt uttryck -Dokumentation av tidigare utförda konstverk och genomförda komplexa konstprojekt - Kunskap om material och förmåga att genomföra hållbara tekniska lösningar -Erfarenhet att med konst förhålla sig till en specifik kontext - Erfarenhet av samarbete med andra inom projekt, med bibehålle? hög konstnärlig kvalitet · -Konstnärskapet ska kunna relatera den aktuella miljön för en tänkt helhet Samrådsgruppen antog konstprogrammet för Hägerstenshamnens sko}a och bjöd in en av de i konstprogrammet föreslagna konstnärerna att presentera en skiss på ett förslag till konstnärlig gestaltning. Nämnda konstnär kom in med en sådan skiss och samrådsgruppen beslutade att godkänna förslaget. Därefter slöts ett avtal med konstnären. KAMMARRÄTTEN DOM. Sida 7 I STOCKHOLM Avdelning 02 · Mål m� 5177-16 Kammarrätten konstaterar att konstprogrammet för Hägerstenshannne.μs skola är mycket vagt formulerat när det gäller önskemål om den konstnärliga gestaltningen. Det innehåller inte några speci�a önskemål om vare sig plats eμer utformning av den konstnärliga gestaltningen. De· kriterier som projektledaren �nligt staden har tillämpat vid urvalet av de . ·' tre konstnärerna har vidare varit utformade på ett mycket allmänt sätt. Av presentationen av de trekonstnärerna som·rJreslås i konstprogrammet :framgår också att deras respektive inriktning, verksamhet och bakgrund är väldigt skiftande. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att utredningen i målet inte ger stöd för att stadens önskemål kring den konstnärliga gestaltningen har varit så specifika att endast en viss leverantör haft möjlighet att utföra uppdraget Gfr RÅ 2009 not. 134). Vad staden anfört medför ingen annan bedömning. Staden har därför inte visat att undantagsbestämmelse:n i 15 kap. 3 § andra stycket, andra meningen LOU varit tillämplig på så sätt att staden haft möjlighet att använda sig _av direktupphandling i förevarande fall. Staden har alltså genomfört en otillåten direktupp�andling och . förutsättningarna för att ogiltigförklara det avtal som slutits mellan staden · och en 3 december 2015 är därmed uppfyllda. Ansökan om överprövning av avtalet ska därför bifallas och det ingångna avtalet förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). 1Jr1n Caroline Beck-Friis kammarrättsråd ordförande Mona Aldestam Nils Västberg kammarrättsråd adjungerad ledainot referent · -i��� loAviW. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-07-08 Mål nr 5349-16 1 Avdelning 30 Meddelad i Stockholm SÖKANDE MOTPART S{ockhohns Stad Kulturnämnden, Stockholms konst Ombud: Staq.sadv.okat Gustaf Swedlurid Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargat�n 3 A, 2 tr. 1OS 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 727982- Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expedition:stid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avvisar-ansökan om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande_ av yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avtalets giltighet. 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 5349-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kulturnämnden; Stockholms konst i Stockholms·stad (Staden) har genomfört en direktupphandling avseende konstnärlig gestaltning av Hägerstenshåmnens skola. Staden tecknade avtal med konstnären den 3 december2015. -an�öker om överpi:övning enligt lagen·(2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och yrkar dels att upphandlingen ska göras om, dels att avtalet förklaras ogiltigt. -yrkar även att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket och förhandsavgörande från EU­ domstolen. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Staden följer inte huvudregeln om utannonsering i LOU. Staden har inte uppfyllt förutsättningarna för tillämpning av undantaget för konstnärliga skäl enligt LOU. Inget i den s å kallade kravbeskrivningen säger att uppdraget endast kan utföras av en enda konstnär, ·utan det framstår som att ett flertal konstnärer kan konkurrera kring denna leravbild och det bästa sättet är att utannonserl!- och konkurrensutsätta uppdraget för att få fram bästa möjliga förslag att ta ställning till. Det finns inga skäl att fastslå att det handlar oi:n ensamrätt till att utföra uppdraget. har skadats genom att inte kunna komma ifråga för anbudsgivning. Staden är vidare skyldig att anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandling vars värde överstiger 100 000 kronor. Någon sådan dokumentation har inte kunnat lämnas ut av Staden, vilket är anmärkningsvärt. Staden hänvisar till flera kriterier vilka är vanligt förekommande vid olika upphandlingar som är utannonserade av o�a kommuner och landsting, då krav på konstnärlig färdighet ställs. Utifrån dessa krav och kriterier erbjuds yrkesaktiva konstnärer - leverantörer - att komma in med intresseanmälan 3, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 53-49-16 · och anbud. Det finns ingen anledning för Staden att alltid välja direktupphandlin$ bara för att undkomma krav�t på utannonsering. D�t urval som Stadens konstkonsulter gör är ingen öppen verksamhet, utan helt · sluten sådan. Potentiella leverantörer och de utanförstående konstnärerna som anser sig kunna l�verera har ingen vetska_p om denna process och om det godtycke och denhandplockning som sker i skymundan. Staden har inte på sin hemsida eller på annat sätt meddelat att man. avser teckna kontrakt och därmed gjort det möjligt för anbudssökande att hemställa om överprövning. . Både EU-domstolen och kommissionen har konstaterat att undantaget från annonsp likten ska tillämpas restriktivt och endast i un.dantagsfall. Undantaget får endast användas då myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller_konstnärer existerar. EU-domstolen har inte tidigare prövat tillämpningsgrunden "konstnärliga skäl" varför forhandsavgörande ska inhämtas. Staden yrkar för egen del i första hand att -alan ska avvisas då ingen av parterna är leverantörer i LOU:s mening. För det fall har talerätt ska yrkandet om överprövning av upphandlingen avvisas eftersom avtal har tecknats. När det gäller yrkandet om att avtalet med ka ogiltigförklaras bestrider Staden yrkandet. Till stöd för sin inställning anför Staden bl.a. följande. Det är oklart om -för talan i eget namn eller om han uppträder som ombud för den ideellå föreningen Oavsett v�m av dessa. parter som ska anges vara sökanden i målet är det Stadens uppfattning att de saknar talerätt då de inte utgör leverantörer i LOU:s niening. Staden vidgår att leverantörs. begreppet sk� tolkas brett, men det fråntar inte sökanden skyldigheten att visa. att sökanden är leverantör på . I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5349-16 I STOCKHOLM den aktuella marknad som upphandlingen avser. -är snarast en intresseförening för k�nstnärer som arbetar för att tillvarata medlemmarnas intressen. Den här typen av in�esseforeningar är inte taleberättigade enligt LOU och kan därför inte begära överprpvning av en upphandling eller av ett avtals giltighet (se prop. 2009/10: 180 s 179f). Vad gäller -talerätt, om det är ha� som ska anses. vara sökande i målet, så är även han starkt identifierad ined och det intressearbete som föreningen driver. Av sidan tre i ansökan framgår att det enligt sökanden har uppstått en skada, "om inte för någon enskild leverantör så för marknaden i stort". Att en privatperson anser att en upphandling har gått fel till och menar att det har haft en allmän negativ påverkan på den aktuella marknaden utgör inte en grund för talerrätt och talan ska därför avvisas. Bedömningen av talerätten måste vidare utgå ifrån den för upphandlingen relevanta marknaden. Den aktuella upphandlingen avser en konstnärlig gestaltning i form av utsmyckning av de stora glaspartiema i entrehallen till skolan i form av bilder av vattenlevande organismer tryckta direkt på glaset i entrehallen. Av�emsida som bl.a. innefattar CV, liksom av den intresseanmälan som getts in, framgår att han utför väggmålningar och målning på vägg och duk och att han har utbildning i måleri och litografi. -arbetar inte med glas och skulle inte ki)mma ifråga för att utföra det verk som har anlitats för. -är således inte heller verksam på den marknad som upphandlingen avser och kan inte heller utföra den prestation som uppha�d]as. -kan därför inte heller av den anledningen anses uppfylla kriterierna f r att vara en .leverantör i LOU:s � mening i förhållande till den aktuella upphanqlingen Gfr Förvaltningsrätten i Stockholms dom 2013-04-3Ö i mål nr 5951-13). -yrkande om överprövning s� avvisas eftersom avtal avseende genomförande tecknades den 3 december 2 0 1 5 . 4 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5349.:16 I STOCKHÖLM Staden har, vad gäller-yrkande om ogiltighet av avtal,. använt sig av direktupphandling med hänvisning till att det som skaupphandlas av konstnärliga skäl endast_ kan fullgöras av viss leverantör. Staden tillsatte i enlighet med sin arbetsmetod och i samråd .med be.ställaren konstnären­ som konstnärlig projektledare förHägerstenshamnens skola. För projektet tillsattes även en samrådsgrupp med representanter från be - . ställarna, konstnärligt sak.kunniga arkitekter, varav en landskapsarkitekt samt tre konstnärligt sakkunniga från Stockhohn konst. Även två politiker ur Stockholms konstråd ingick i samrådsgruppen. gjorde . -� . ett konstnärsurval efter noggrann analys av platsen, dess behov, funktion och estetik utifrån följande kriterier; 5 Ett avancerat samtida konstnärligt uttryck Dokumentation av tidigare utförda konstverk oeh genomförda kom­ plexa konstprojekt Kunskap om material och förmåga att genomföra hållbara tekniska lösningar Erfarenhet att med konst förhålla sig till en specifik kontext Erfarenhet av samarbete med andra inom projekt, med bibehållen hög' konstnärlig kvalitet Konstnärskapet ska kunna relatera den aktuell� miljön för en tänkt helhet För Hägerstenshamnens skola valdes till slut tre konstnärer ut vars särpräglade uttryck bedömdes göra dem väl lämpade för uppdraget, utifrån analys av platsen och dess behov. De tre konstnärerna presenterades vid ett­ skissbeslutsmöte_18 mars 2015. Av kravspecifikationen framgår att den konstnärliga gestaltningen kräver en konstnär med ge�igen erfarenhet samt i besittning av unika konstnärliga färdigheter - väl synliga i kvaliteten i det färdiga, integrerade verket. Konstverket ska -vidare vara anpassat till den specifika platsen i det glasade trapphuset i skolbyggnaden, med de komplexa förutsättningar som finns där avseende såväl material, ljussättning och e�enskap av genompassage för alla �kolans elever o�h lärare. Den av - - - - - . 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5349-16 I STÖCKHOLM offentliga arbete� väl erfarna �ppfyllde sålunda alla de kriterier som detta projekt krävde och hon bjöds därfor av en enhäl1ig beslutsgrupp, i vilken konstnärlig majoritet rådde, in att lämna ett skissförslag den 13 april 2015. Efter en längre skissperiod godkände samrådsgruppen vid beslutsmöte den 27 oktober 2015 enhälligt skissförslag. Grund för godkännande av skiss och kontraktsskrivande var förutom verkets uppenbara kvaliteer att beaktat projektets komplexa förutsättningar och med sin värld av lätt surrealistiska vattendjur och -växter intagit skolans glaspariter vilket på ett ytterligt inriktat sätt, och med konstnärlig integritet, kopplar egen kon�tnärlig tematik till skolans undervisningstematik. var med sina konstnärliga erfarenheter av liknande projekt och sitt unika bildspråk den mest lämpade att både k?ntrak:teras för skissuppdrag och därefter ftir gestaltning av detta specifika objekt. Den konstnärliga anskaffning�n är av sådan karaktär att den motiverat tillämpningen av undantagsbestärnmelsen om direktupphandling under åberopande av konstnärliga skäl. Staden har tillämpat undantaget med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsJiga principer som upphandlingsreglerna bygger på: SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den ftirsta frågan i målet förvaltningsrätten har att ta ställning till är om -äratt anse som leverantör i LOU: s mening. Enligt 2 kap. 1 1 § LOU avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller utför byggentreprenader. Leverantörsbegreppet bör ges en vid tolkning och förvaltningsrätten anser �änned att-är att betraktasomleverantöri LOU:smeningvarförhanstalaninteskaavvisas på denna grund. Vad Staden i övrigt har anfört oni -medför ingen annan bedömning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN D O M 5349 - 1 6 I STOCKHOLM Vad gäller-yrkande om att upphandlingen ska göras om konstaterar förvaltningsrätten att Staden den 3 december 2015 har ingått avtal med avseende koμstnärlig gestaltning av Hägerstenshamnens skola. Mot denna bakgrund kan förvaltningsrätten, enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU, inte överpröva upphandlingen. Yrkandet ska därför avvisas. Förvaltningsrätten går vidare till att prö�a oni avtalet i upphandlingen ska förklaras ogiltigt på den grunden att Staden har genomfört en otillåten gi­ rektupphandling. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att EU-domstolen har uttalat att undantag från grundläggande regler i fördraget ska tolkas restriktivt och att den som avser att åberopa en undantagsbestämrnelse har bevisbördan för att det föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs, s e mål C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58. Även Högsta förvaltningsdomstolen har i två avgöranden belyst undantags­ bestämmelsernas tillämplighet vid upphandling av konst. I RÅ 2008 ref. 79 uttalas att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster. Upphandlingen handlade om en konstnärlig gestaltning i ett konsert- och kongresshus. Kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitte. Högsta förvaltningsdomstolen fann att det aktuella undantaget hade tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU i enlighet med de principer som upphandlingsreglerna bygge_ r på, varför upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. I RÅ 2009 not. 134 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att det i utredningen var en tämligen tunn uppdragsbeskrivning där det endast framgick att den upphandlande myndigheten ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle 7 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5349-16 I STOCKHOLM utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skull� kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brutit mot LOU. Mot bakgrund av aktuell praxis anser förvaltningsrätten att det inte är nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Det finns inte heller anledning att inhämta yttrande från Konkurrensverket. Yrkandena om detta ska därror avslås. Förval�gsrätten finn.er vidare att Staden, mot bakgrund av-de beskrivningar som lämnats avseende uppdragets särskilda karaktär och den urvalsprocess som skett, har visat att undantaget i 15 kap. 3 § LOU har tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglema bygger på. Förvaltningsrätten bedömer därför att avtalet inte ska ogiltigförklåras på grund av att det ingåtts utan föregående annonsering. Vad_har anfört och vad som i övrigt har framkommit föranleder ingen annan bedömning. -ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i Anna Brantberger har föredragit målet.