FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-11 Mål nr 2286-18 Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm iTUX Communication AB, 556699-4843 Östra Järnvägsgatan 27 111 20 Stockholm Ombud: Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Lina Håkansson Kjellen Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm MOTPART Huge Bostäder AB, 556149-8121 Box 1144 141 22 Huddinge KONKURRfNSVERK! 2018 -06- 1 1 Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaterna Hugo Norlen och Erik Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala SAKEN Upphandling av koncessioner FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil Dok.Id 972535 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att avtalet om kommunikationsoperatör mellan Huge Bostäder AB och Zitius Service Delivery AB den 27 december 2017 är ogiltigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 I STOCKHOLM BAKGRUND En upphandling avseende funktionen som kommunikationsoperatör för Huge Fastigheter AB annonserades den 19 september 2016 i Tendsign (Upphandling 1 ). Huge Fastigheter AB beslutade den 30 januari 2017 att avbryta Upphandling 1 då inga anbud hade lämnats. I februari 2017 beslutade Huddinge kommun att genom fission dela Huge Fastigheter AB i två bolag. Delningen resulterade i att bolagen Huge Bo­ städer AB och Huddinge Samhällsfastigheter AB övertog Huge Fastigheter AB:s samtliga tillgångar och skulder. Huge Bostäder AB, som genom delningen övertagit Huge fastigheter AB:s bostads- och centrumfastigheter, påbörjade i maj 2017 ett upphandlings­ förfarande utan föregående annonsering avseende funktionen som kommu­ nikationsoperatör (Upphandling 2). Av tilldelningsbeslut framgår att Zitius Service Delivery AB (Zitius) har antagits som leverantör och den 27 december 2017 tecknades ett avtal mellan Huge Bostäder AB och Zitius. Förvaltningsrätten beslutade den 15 februari 2018 att avtalet mellan Huge Bostäder AB och Zitius inte får fullgöras innan något annat har bestämts. YRKANDEN iTUX Communication AB ansöker om överprövning och yrkar att avtalet mellan Huge Bostäder AB och Zitius ska beslutas vara ogiltigt. Huge Bostäder AB anser att ansökan ska i första hand avvisas och i andra hand avslås. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Talerätt För att ha rätt att ansöka om överprövning krävs enligt 16 kap. 4 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, att sökanden är en leverantör i lagens mening och att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. I 1 kap. 16 § LUK definieras begreppet leverantör som den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Till stöd för att ansökan ska avvisas anför Huge Bostäder AB bl.a. följande. iTUX har varit tydlig med att villkoren i upphandlingen inte varit tillräckligt kommersiellt attraktiva och iTUX har därför saknat ett reellt intresse av att delta i Upphandling 2. Av handlingarna i målet framgår att iTUX vid ett flertal tillfällen har varit i kontakt med Huge Fastigheter AB, och senare Huge Bostäder AB, angående de två upphandlingarna och önskat föra en dialog avseende villkoren i upphandlingsdokumenten. Vidare anför iTUX att bolaget har lidit skada genom att bolaget fråntagits möjligheten att konkurrera i Upphandling 2. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att iTUX berörs av avtalet på sådant sätt att ansökan ska prövas. Överprövning av avtalets giltighet Tillämpliga bestämmelser i LUK Av 16 kap. 13 § första stycket LUK följer att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leve- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 rantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §. Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 16 kap. 14 § LUK besluta att avtalet får bestå trots att förutsättning­ arna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § LUK är uppfyllda. Upphandling 2 avser en koncession som omfattas av bestämmelserna i LUK. Enligt huvudregeln i 8 kap. 1 § LUK ska upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession informera om detta genom att annonsera upphandlingen. I 8 kap. 4 § LUK anges följande undantag. Förutsatt att villkoren i upphand­ lingsdokumenten inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet eller enhet tilldela en koncession utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsans­ ökningar eller anbud. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det. Ar bestämmelserna om annonsering i koncessionsdirektivet tillämpliga? iTUX anför att det saknas förutsättningar för att genomföra Upphandling 2 utan föregående annonsering. Till stöd för sin talan anför iTUX bl.a. att bestämmelserna om annonsering i det s.k. koncessionsdirektivets - Europa­ parlamentets och Rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner - har direkt effekt och att annonseringen av Upphandling 1 därför rätteligen skulle ha skett i TED. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 Principen om direkt effekt Enligt artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska ett direktiv med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Principen om direkt effekt innebär att unionsrättsliga bestämmelser kan ge upphov till individuella rättigheter för enskilda gentemot medlemsstaterna. Om en medlemsstat inte genomfört ett direktiv inom den frist för inför­ livande som direktivet föreskriver, kan enskilda åberopa en direktiv­ bestämmelse förutsatt att bestämmelsen är ägnad att grunda rättigheter för enskilda som kan göras gällande mot staten. Bestämmelsen ska dessutom vara ovillkorlig, klar och precis. (Se EU-domstolens avgörande i mål 8/81, Becker, punkt 25.) Kravet på ovillkorlighet innebär att bestämmelsen inte ska kräva några kompletterande rättsakter från EU eller medlemsstaterna för att kunna tillämpas. Kravet på klarhet och precision innebär att bestämmelsen inte ska ge något utrymme för skönsmässig bedömning med hänsyn till genom­ förandet. (Jfr EU-domstolens avgörande i mål 41/74, van Duyn, punkterna 6 och 13.) Att ett direktiv lämnar ett visst handlingsutrymme för genomförande av vissa av direktivets bestämmelser innebär däremot inte att enskilda kan förvägras rätten att åberopa de bestämmelser som med hänsyn till sitt sär­ skilda innehåll kan frigöras från sitt sammanhang och tillämpas separat (se EU-domstolens avgörande i ovan nämnda mål Becker, punkt 29). I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 I STOCKHOLM För det fall en bestämmelse anses ha direkt effekt ska den tillämpas av nationella domstolar och myndigheter, vilka även ska avhålla sig från att tillämpa nationella regler som strider mot bestämmelsen (ifr EU-domstolens avgörande i mål 148/78, Ratti, punkt 24). Koncessionsdirektivets bestämmelser om annonsering I artikel 31.1 i koncessionsdirektivet anges att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter som önskar tilldela en koncession ska informera om detta genom ett koncessionsmeddelande. Undantag från skyldigheten att offentliggöra ett koncessionsmeddelande ges i artikel 31.4 där följande anges: "Med avvikelse från punkt 1 är de upphandlande myndigheterna eller upp­ handlande enheterna inte skyldiga att offentliggöra ett koncessions­ meddelande om byggentreprenaderna eller tjänsterna kan tillhandahållas enbart av en viss ekonomisk aktör av någon av följande orsaker: a) Syftet med koncessionen är att skapa eller erhålla ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande. b) Frånvaro av konkurrens av tekniska skäl. c) Det finns en ensamrätt. d) Skydd av immateriella rättigheter och andra ensamrätter än de som defi­ nieras i artikel 5.10. Undantagen i leden b, c och d ska endast tillämpas när det inte finns något rimligt alternativ eller substitut och avsaknaden av konkurrens inte beror på konstlad begränsning av parametrarna i koncessionstilldelningen." Artikel 31.5 ger också möjlighet till undantag från skyldigheten att offent­ liggöra ett koncessionsmeddelande och har följande lydelse: "Med avvikelse från punkt 1 behöver den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten inte offentliggöra något nytt koncessionsmeddelande om inga anbud, inga anbudsansökningar, inga lämpliga anbud eller inga lämpliga anbudsansökningar har lämnats vid ett föregående koncessions­ förfarande, förutsatt att de ursprungliga villkoren för koncessionskontraktet inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till kommissionen, om den så begär. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 I STOCKHOLM Enligt första stycket ska ett anbud anses vara olämpligt om det är irrelevant för koncessionen och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens behov och krav enligt koncessionsdokumenten. Vid tillämpning av första stycket ska en ansökan anses vara olämplig a) om den berörda sökanden ska eller kan komma att uteslutas i enlighet med artikel 38.5-38.9 eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i enlighet med artikel 38.1, b) om ansökningarna innefattar anbud som inte är lämpliga i den mening som avses i andra stycket." Av artikel 33.1 följer att koncessionsmeddelanden ska innehålla de upp­ lysningar som anges i bilagorna V, VII och VIII och i samma format som standardformulär, inbegripet standardformulären för rättelser. Ett sådant meddelande ska enligt artikel 33.2 utarbetas, skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå och offentliggöras i enlig­ het med bilaga IX. Förvaltningsrättens bedömning Bestämmelserna i koncessionsdirektivet skulle ha genomförts i medlems­ staterna senast den 18 april 2016. I svensk lagstiftning genomfördes kon­ cessionsdirektivets bestämmelser om annonsering genom LUK som trädde i kraft den 1 januari 2017. Det betyder att enskilda under den aktuella mellanperioden kan åberopa koncessionsdirektivets bestämmelser om annonsering under förutsättning att bestämmelserna är ägnade att grunda rättigheter för enskilda samt att de är ovillkorliga, klara och precisa. Den första frågan är således om bestämmelserna grundar rättigheter för enskilda. Av skäl 8 i koncessionsdirektivet framgår att syftet med att före­ skriva en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden vid tilldelning av koncessioner bl.a. är att garantera att koncessioner öppnas för konkurrens och skapa rättssäkerhet. Vad avser frågan om annonsering anges följande i 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286- 18 skäl 50 och 5 1: "För att säkerställa att koncessioner med eller över ett visst tröskelvärde som tilldelas av upphandlande enheter och myndigheter offent­ liggörs på lämpligt sätt bör det vara obligatoriskt att offentliggöra ett koncessionsmeddelande i Europeiska unionens officiella tidning innan koncessionerna tilldelas. Med hänsyn till de skadliga effekterna på kon­ kurrensen bör tilldelning av koncessioner utan föregående offentliggörande endast ske under mycket exceptionella omständigheter." Förvaltningsrätten konstaterar att koncessionsdirektivets bestämmelser om annonsering syftar till att säkerställa att upphandlingar som överstiger ett visst värde offentliggörs på lämpligt sätt samt garantera att leverantörer inom hela unionen ges möjligenhet att lämna anbud. Bestämmelserna grun­ dar följaktligen rättigheter för enskilda leverantörer. Den andra frågan är om bestämmelserna är ovillkorliga samt klara och precisa. Artikel 31 innehåller ett tydligt krav på att en upphandlande myndighet som önskar tilldela en koncession ska informera om detta genom ett koncessionsmeddelande om inget av de undantag som anges i artikeln föreligger. Ett sådant koncessionsmeddelande ska enligt artikel 33 skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande. Förvaltningsrätten anser att koncessionsdirektivets bestämmelser om annon­ sering är ovillkorliga, klara och precisa. Bestämmelserna ger inte utrymme för en skönsmässig bedömning för medlemsstaten vid ett genomförande. De begränsade möjligheterna till undantag är väl avgränsade och förhindrar inte en tillämpning av huvudregeln. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bestämmelserna har direkt effekt och ska tillämpas i målet. I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 Har detfunnitsförutsättningar att genomföra Upphandling 2 utan föregående annonsering? Som förvaltningsrätten konstaterat ovan ska koncessionsdirektivets be­ stämmelser om annonsering tillämpas i målet. Frågan blir då om det fanns förutsättningarna att genomföra Upphandling 2 utan föregående annonsering i enlighet med bestämmelsen i 8 kap. 4 § LUK. Vad avser frågan om annonsering anför Huge Bostäder AB bl.a. följande. Syftet med 8 kap. 4 § LUK är att den föregående upphandlingen på något sättskahakonkurrensutsattsoffentligt. Uttrycket"ettförfarandemed annonsering" måste därför innebära att det första förfarandet faktiskt ska annonseras och konkurrensutsatts. Upphandling 1 annonserades inte i enlig­ het med LUK eftersom den lagen ännu inte hade trätt i kraft. Huge Fastig­ heter AB gick emellertid längre än vad som lagligen krävdes när de annon­ serade Upphandling 1 i Tendsign och det fanns därför förutsättningar att övergå till ett förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten noterar att det saknas en definition av uttrycket "ett för­ farande med annonsering". I förarbetena (prop. 2015/16:195 s. 1349) anges att 8 kap. 4 § LUK genomför artikel 31.5 första stycket koncessions­ direktivet. Förutsättningarna för att övergå till ett oannonserat förfarande enligt den angivna artikeln är att inga lämpliga anbud lämnats vid "ett före­ gående koncessionsförfarande". Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att upphandlande myndigheter och enheter hade en skyldighet att följa koncessionsdirektivets bestämmelser om annonsering fr.o.m. den 18 april 2016. Upphandling 1 påbörjades den 19 september 2016 och Huge Fastigheter AB skulle därför bl.a. ha skickat en annons om Upphandling I till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande. I STOCKHOLM 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 Möjligheten att tilldela en koncession utan föregående annonsering är ett undantag från huvudregeln som är tänkt att tillämpas endast i de fall då det står klart att en annonsering inte kommer att leda till ökad konkurrens Gfr skäl 5 1 i koncessionsdirektivet). Då en annons om Upphandling 1 inte har skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande, i enlighet med bestämmelserna i koncessionsdirektivet och LUK, kan det inte uteslutas att lämpliga anbud hade kunnat lämnas vid ett sådant förfarande. För det fall Huge Fastigheter AB hade mottagit ett lämpligt anbud hade det saknats förutsättningarna att övergå till en upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 4 § LUK. Denna omständighet, samt den omständigheten att koncessionsdirektivets bestämmelser om annonsering har direkt effekt, talar enligt förvaltningsrättens mening för att annonsering i enlighet med koncessionsdirektivet och LUK är en förutsättning för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna övergå till en upphand­ ling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 4 § LUK. I målet är ostridigt att en annons om Upphandling 1 inte skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande. Det har därför saknats förutsättningar för att genomföra en upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 4 § LUK. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser att iTux berörs av avtalet på ett sådant sätt att ansö­ kan ska prövas. Förutsättningarna för att vid Upphandling 2 tillämpa un­ dantaget från annonsering enligt 8 kap. 4 § LUK ska vidare bedömas i ljuset av huruvida Upphandling l annonserades i enlighet med artikel 33 i kon­ cessionsdirektivet. En sådan tillämpning leder enligt förvaltningsrättens mening till att det inte kan bedömas ha förelegat förutsättningar att upp­ handla vid Upphandling 2 utan föregående annonsering enligt 8 kap. 4 § I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2286-18 LUK. Det finns således förutsättningar att förklara avtalet ogiltigt. I målet har inte framkommit att avtalet ska få bestå med hänsyn till tvingande hän­ syn till ett allmänintresse. Ansökan ska således bifallas och avtalet mellan Huge Bostäder AB och Zitius beslutas vara ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Mattias Almqvist Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Johanna Pellby har föredragit målet. I STOCKHOLM IQ HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Bilaga Bilaga ·i Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I