1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I GÖTEBORG 2016-02-24 6376-15 Avdelning 2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Fast Entreprenad Bygg AB, 556690-2028 Hallandsvägen 38 269 36 Båstad Ombud: Advokaten Maja K jellman Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg MOTPART Halmstads Fastighetsaktiebolag, 556041-1786 Box 147 301 04 Halmstad KONKURRENSVERKET 02,- Z 5 Avd Dnr KSnr Aktbll 2016 ° .-. Ombud: Advokaten Roland Adrell och jur. kand. Johan Liden Gärde Wesslau Advokatbyrå AB K ungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN S AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 379500 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 BAKGRUND Halmstads Fastighetsbolag AB (HFAB) genomför en förenklad upphandling av Renovering vattenskadade badrum, dnr 2015/0070. Upphandlingen syftar till ramavtal och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 8 juni 2015 framgår att HFAB valt att teckna avtal med andra leverantörer än Fast Entreprenad Bygg AB, vars anbud förkastats dels med hänvisning till allvarligt fel i yrkesutövningen, dels på grund av onormalt lågt anbudspris. YR KANDEN M.M. Fast Entreprenad Bygg AB (Fast) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att Fasts anbud beaktas vid en ny anbudsutvärdering. Fast anför i huvudsak följande. Det saknas grund för att utesluta Fast från upphandlingen på grund av all­ varligt fel i yrkesutövningen. Det anbudspris som lämnats av Fast är inte heller onormalt lågt och bolaget har på begäran lämnat en godtagbar förkla­ ring till sin prissättning. Fast har lämnat lägst utvårderingspris och skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen med högst rangordning om HFAB hade agerat i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna. Åsidosättandet av LOU har medfört att Fast har lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-02-24 Allvarligtfel i yrkesutövningen HFAB gör gällande att Fast har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesut­ övningen genom en påstått avtalsstridig debitering i samband med utförande av arbeten enligt tidigare gällande ramavtal mellan parterna. Fast tillbaka­ visar att bolaget i något fall skulle ha gjort sig skyldigt till sådan debitering. Parterna har olika uppfattningar om hur det mellan parterna tidigare gäl­ lande avtalet ska tolkas och har tillämpats med avseende på vilket arbete som ingått i den fasta timersättningen. I de fall bolaget har debiterat HFAB för kundkontakter, kontakter med sidoentreprenörer som inte utfört sitt arbete avtalsenligt etc. så har en sådan debitering haft stöd i avtalet liksom i parternas agerande därunder. Debiteringen avser sådant arbete som Fast vid anbudslämnandet och avtalets undertecknande inte har haft anledning att räkna med. Vid uppstartsmötet i mars 2010 mellan företrädare för avtals­ parterna uppfattade Fast att man fick gehör för sin uppfattning om vilka åt­ gärder som ingick i den offererade fasta timersättningen och vad som föll utanför densamma. Fast har i konsekvens därmed debiterat HFAB i fall då det undantagsvis förelegat särskilda skäl för detta. Fast har allt sedan avtalsstart och under hela avtalets löptid i detalj till HFAB redovisat vilka åtgärder som debiterats HFAB med angivande av tidsåtgång för respektive åtgärd. Endast i mycket liten utsträckning har HFAB haft synpunkter på debiterade kostnader och då nästan undantagslöst haft synpunkter på tidsåtgången för sådant arbete som ostridigt är debiter­ bart i sig. Det har inte varit fråga om ifrågasättande av debiteringen av de kostnader och åtgärder som nu är föremål för prövning. Fråga har i stället varit om att Fast har begärt ersättning för arbetsmoment som man i god tro och utifrån en rimlig tolkning av kontraktshandlingarna och med beaktande av HFAB:s agerande har bedömt som ersättningsgilla. 6376-15 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 Debiteringen har gjorts i full transparens i förhållande till HFAB, med tyd­ ligt angivande av åtgärd och tidsåtgång, och enligt Fasts bestämda överty­ gelse samt med HFAB:s goda minne. Skulle debiteringen anses ha saknat stöd i parternas avtal låter sig denna avvikelse från parternas avtal i vart fall inte mätas med de ageranden som vid rättstillämpningen har bedömts som allvarligt fel i yrkesutövningen och som kunnat läggas till grund för uteslut­ ning. Det finns inte heller något som tyder på att leverantören besuttit en felaktig avsikt eller varit vårdslös i viss omfattning. Därtill har genom att HFAB har erlagt betalning för de tvistiga kostnaderna ett partsbruk utveck­ lats mellan parterna. Ramavtalet har heller aldrig hävts från HFAB:s sida. HFAB har vidare trots att man menar sig ha upptäckt överdebiteringar i in­ ledningen av år 2104 dröjt ända till den 19 maj 2015 med att väcka talan i allmän domstol. Sedan avtalet löpte ut våren 2014 har Fast tilldelats kon­ trakt i ytterligare upphandlingar som genomförts av HFAB. Även dessa för­ hållanden talar enligt Fasts uppfattning med styrka mot att fråga skulle vara om ett allvarligt fel eller att HFAB har uppfattat det uppgivna felet som all­ varligt. Den påstådda överdebiteringen är därtill försumbar i förhållande till vad som fakturerats under avtalets löptid och som baserats på den granskning som HFAB genomfört under hösten 2013. Den skulle på sin höjd ge stöd för en överdebitering om ca 0,7 procent. Även med beaktande av den extrapole­ ring av överdebiteringen som HFAB gjort så är påstådd feldebitering myck­ et liten, 5,4 procent. En eventuell feldebitering har under inga förhållanden varit uppsåtlig eller ens vårdslös. Även om HFAB skulle kunna påvisa en avtalsstridig debitering på sätt görs gällande är denna på intet sätt ett allvar­ ligt fel i yrkesutövningen som kan föranleda uteslutning. HFAB har ännu inte presenterat något ordenligt underlag för sitt krav på återbetalning på grund av påstådd överdebitering. Den bedömning av de belopp som påstås utgöra överdebitering är därför helt skönsmässig. I GÖTEBORG 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 Det är därtill helt orimligt att Fast skulle vara betaget varje rätt till ersättning utöver "effektiv tid på arbetsplatsen". Om HFAB inte skulle behöva betala för utfört arbete skulle HFAB göra en obehörig vinst. Skulle avtalet anses ha den innebörd som HFAB gör gällande menar Fast att det föreligger skäl för jämkning av avtalet i den delen enligt 36 § avtalslagen. Onormalt lågt pris Fast menar att bolaget har lämnat en väl underbyggd godtagbar förklaring till sin prissättning och visat att man offererat en tillräckligt hög ersättnings­ nivå för att bolaget ska kunna genomföra uppdragen och långsiktigt också uppnå lönsamhet i dessa. Anbudet måste ses som en helhet. HFAB är därtill en viktig kund. Fast baserar sina kostnadskalkyler på en omfattande erfaren­ het av badrumsrenoveringar samt på konstaterandet att genom de samord­ ningsvinster som kan göras i detta avtal så uppnås också effektivitetsvinster i form av mindre tidsåtgång. Om anbudet objektivt sett skulle anses onor­ malt lågt har Fast ändå visat att prissättningen och anbudet är seriöst me­ nade. Det saknas anledning att befara att Fast saknar vilja och kapacitet för att kunna fullfölja kontraktet. HFAB har därtill endast anfört att det finns en risk för att avtalsförhållandet skulle kunna bli "problemfyllt" på grund av Fasts prissättning. Det är inte heller en domstols sak att göra företagseko­ nomiska överväganden utan man ska istället avgöra om det finns konkreta eller uppenbara brister i de kalkyler anbudsgivaren lämnat. Det jämförelse­ material avseende för HFAB av Fast tidigare genomförda badrumsrenove­ ringar saknar relevans i denna upphandling. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 HFAB yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Allvarligtfel i yrkesutövningen Fast har inom ramen för ett tidigare avtalsförhållande med HFAB gjort sig skyldigt till kontinuerlig och omfattande överdebitering vid utförandet av uppdrag enligt 2010 års ramavtal avseende byggservicearbeten. Avtalet är entydigt vad avser vilka åtgärder som får föranleda timdebitering. Sedan HFAB upptäckt att överdebitering skett har HFAB utrett överdebiteringens omfattning och framställt krav om återbetalning. De kontroller som gjorts utvisar preliminärt en överdebiteringsgrad om 5,4 till 8,8 procent under av­ talsperioden. Fast har- utan stöd i avtalshandlingarna- bestritt att avtals­ stridig debitering skett och motsatt sig återbetalning. Någon rättelse av av­ talsbrottet har således inte skett. Fasts agerande utgör allvarligt fel i yrkes­ utövningen. Fast beskriver ett antal typer av åtgärder som Fast anser att bo­ laget ägt rätt att debitera HFAB för, trots att åtgärderna inte utgör effektiv arbetstid på arbetsplatsen. Av AFC.61 punkt 1 i de administrativa föreskrifterna följer att entreprenö­ rens ersättning såvitt avser arbetskostnad ska baseras på en i anbudet angiven timkostnad (timpriset) samt effektiv tid på arbetsplatsen. Timpriset följer av Fasts anbud. Den ersättning entreprenören erhåller för arbetskostnad ska anses omfatta entreprenörens samtliga kostnader för reparatörer och egen utrustning. Vid behov kan tillägg ske om reparatören måste hämta material som inte hade kunnat förutses vid uppdragets start samt för reseersättning när en reparatör utför arbete längre bort än en mil från Stora Torg i Halmstad. I punkt 3.4 i upphandlingsprotokollet förtydligas att debitering endast ska avse effektiv arbetstid på arbetsplatsen. Debiteringen får påbörjas när repa- 6 I GÖTEBORG 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 ratören anländer till aktuell fastighet och ska avslutas när reparatören lämnat platsen. Därtill förtydligas också att ersättning enligt effektiv tid på arbets­ plats och timpris omfattar ersättning för reparatörens transporter till och från arbetsplatsen, administrativt arbete, telefonsamtal med hyresgäster, upp­ hämtning av nycklar och material, återrapportering av utfört arbete m.m. , Debiteringen för arbetskostnad ska således vara summan av den faktiska tid som Fasts reparatörer tillbringat på den aktuella arbetsplatsen och det tim­ pris som angetts i anbudet. Vid uppstartsmötet gjordes inte klart något som avviker från upphandlingsprotokollet uppgifter som ger stöd åt Fasts påstå­ enden. Det bestrids att de av Fast redovisade åtgärderna skulle ha gått utöver vad en entreprenör haft att räkna med. Det bestrids även att Fast överhuvudtaget kan grunda en rätt till betalning enbart på att viss åtgärd skulle ha gått utöver "vad Fast haft anledning att räkna med". Parternas avtal innehåller ingen "ventil" av sådant slag. Påståendet att HFAB skulle ha accepterat Fasts avtalstolkning vid avstämningsmöten eller i korrespondens är felakt­ igt. Detsamma gäller för påståendet att HFAB utan anmärkning skulle ha reglerat samtliga Fasts fakturor och då genom någon form av passivitet skulle ha blivit bunden av en sådan avtalstolkning som Fast nu framför. HFAB har inte haft möjlighet att detaljgranska samtliga bolagets fakturor löpande under avtalstiden. Fråga är om ca 3 600 stycken fakturor. En granskning pågår men tar av naturliga skäl lång tid och stora resurser i anspråk. När fråga är om ett ramavtal med ett stort antal avrop av olika ka­ raktär blir det av särskild vikt att entreprenören respekterar den förtroende­ position som med nödvändighet ligger i uppdraget. En aktsam leverantör måste då vara mycket försiktig med att dra egna slutsatser om förändringar i det skriftliga avtalsinnehållet enbart på icke-reaktion på detaljuppgifter i utställda fakturor. Vid osäkerhet i den delen måste det istället kunna krävas av entreprenören att denne tydligt lyfter frågan om eventuell avvikelse från I GÖTEBORG 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 det skriftliga avtalet och avkräver beställaren ett besked. I den mån Fast grundar sina invändningar på att avtalet i något avseende förändrats genom partsbruk eller motsvarande, erimas om att bevisbördan för ett sådant påstå­ ende åvilar den part som hävdar ett avtalsinnehåll som avviker från parter­ nas skiftliga innehåll. HFAB bestrider att avtalsinnehållet skulle vara något annat än vad som framgår av de skriftliga avtalshandlingarna. Slutligen ifrå­ gasätts hur Fast skulle kunna vara berättigat till den typen av ersättning som Fast nu argumenterar för utan att i vederbörlig ordning anmäla de ersätt­ ningsgrundande förhållandena till HFAB. Eventuell god tro gör inte överde­ biteringen mindre allvarlig. Påståendet om att ifrågasatt debitering är berättigad med hänvisning till principer om obehörig vinst tillbakavisas, likaså att grund föreligger för jämkning av parternas avtal enligt 36 § avtalslagen. Fast har under avtalstiden överdebiterat och HFAB har gjort sannolikt att påstådd överdebitering skett och att Fasts agerande utgör allvarligt fel i yrkesutövningen i LOU:s mening. Onormalt lågt anbudspris I upphandlingen togs in fasta a-priser för renoveringar av fem typbadrum. Dessa prisposter utgör de beloppsmässigt helt dominerande posterna sett till utvärderingssumman som helhet, vid summeringen av anbudens offererade priser. Prisutvärdering har skett på grundval av den fiktiva volymen 15 stycken av var och en av de fem typerna. Uppdraget avser att då behov uppstår, i regel akut efter inträffad vatten­ skada, utföra badrumsrenoveringar till fast pris. Enhetspris gäller beroende på typ av badrum och badrummets storlek. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 Av de inlämnande anbuden framgår att Fast har en mycket låg prisnivå jäm­ fört med övriga anbudsgivare vad avser fullständig renovering av badrum (tre typer) respektive en mycket hög prisnivå jämfört med övriga anbudsgi­ vare när det gäller begränsad renovering av badrum (två typer) Vid granskningen av inkomna anbud gjorde HFAB bedömningen att Fasts anbud i vissa delar var onormalt lågt. I anledning därav begärde HFAB förklaringar till anbudsprissättningen. HFAB menar att 165 arbetstimmar utgör en rimlig och rättvisande uppskatt­ ning av vad som krävs ifråga om tidsåtgång för ett avtalsenligt utförande vid en fullständig renovering. Fasts redovisade tidberäkningar om 107-128 ar­ betstimmar är för snålt tilltagna. Fasts timersättning baserat på 165 arbets­ timmar per badrum och offererat anbudspris blir 219-262 kr mot en leveran­ törs minsta möjliga självkostnad om 330-360 kr per timme. Fasts anbudspri­ ser ligger på en nivå som med stor marginal understiger vad som krävs för att nå kostnadstäckning för aktuella arbeten. Det noteras att liknande badrumsrenoveringar (14 stycken) som Fast tidigare har utfört för HFAB på löpande räkning visar att tidigare tidsåtgång varierar relativt kraftigt från renovering till renovering, men att medeltidsåtgången är 173 timmar och att medianvärdet är 145 timmar. Med hänvisning härtill framstår Fasts tidsuppskattningar som orealistiskt snäva. HFAB står fast vid sin egen beräkning om ca 165 timmar. Det aktu­ ella avtalet avser därtill renoveringar på grund av vattenskada och sådana är regelmässigt av akut ad hoc-karaktär. Således finns inte de samordnings­ vinster som kan finnas vid ett större antal renoveringar som genomförs inom ramen för en samlad underhållsinsats. Även detta talar emot de av Fast framlagda tidsuppskattningarna. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 Fast har genom att offerera ett oskäligt högt anbudspris för renoveringarna av begränsad omfattning kompenserat för den underprissättning som enligt HFAB:s uppfattning råder för renoveringarna av fullständig art. Fast har därmed- sett till anbudet som helhet utifrån de fiktiva volymer och mängder som använts i utvärderingsmodellen- lämnat ett någorlunda rim­ ligt anbud sett till total prissättning utifrån de fiktiva volymer som använts i utvärderingen. Anbudet är dock med objektiva mått mätt ömsom orimligt lågt, ömsom orimligt högt. Fasts sätt att prissätta vissa poster onormalt lågt och andra prisposter onor­ malt högt leder till oacceptabla konsekvenser för HFAB i minst två avseen­ den. För det första finns en överhängande risk för ett problemfyllt avtalsför­ hållande till följd av att Fast kommer att behöva leverera den fullständiga typen av renoveringarna till ett pris långt under kostnadstäckning. I vilken grad de vattenskador som kommer att inträffa under avtalstiden kommer att vara av sådan karaktär att de kräver en fullständig badrumsrenovering går inte att dra några säkra slutsatser om. Fasts strategiska anbudsprissättning- som för att vara rimlig sett till anbrn;let som helhet förutsätter en avropsför­ delning som överensstämmer med den fiktiva fördelning som utvärderings­ mässigt använts i förfrågningsunderlaget (lika fördelning mellan begränsade respektive fullständiga renoveringar)- är därför förenad med mycket stor osäkerhet. Om den fullständiga renoveringstypen skulle komma att bli den klart domi­ nerande vid avrop under avtalstiden kommer Fasts sammantagna ersättning under avtalstiden inte att vara i närheten av att ge kostnadstäckning. En upphandlande myndighet har enligt HFAB:s förmenande en vidsträckt frihet att i förebyggande syfte skydda sig mot en sådan situation genom till­ lämpning av 15 kap. 17 § LOU. I GÖTEBORG 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 För det andra medför Fasts snedvridna prissättning att HFAB:s syfte med upphandlingen-vid ett antagande av Fasts anbud-skulle bli förfelat. Pris­ sättningsstrategin medför allvarliga begränsningar i HFAB:s frihet att under avtalstiden där så är möjligt välja vilken typ av renovering (fullständig eller begränsad) som utifrån ett helhetsperspektiv för verksamheten bör avropas för varje renovering. Om HFAB huvudsakligen skulle välja den typ av renovering där Fasts prissättning är onormalt låg, uppstår ovan angiven kostnadstäckningsproblematik. Om HFAB huvudsakligen skulle välja den typ av renovering där Fasts prissättning är orimligt hög, skulle HFAB istäl­ let tvingas erlägga ett så kraftigt överpris för arbetena att affärsmässigheten i inköpen helt går förlorad. Enligt HFAB:s uppfattning har en normalt om­ sorgsfull anbudsgivare att inse att anbudet kan hotas av uteslutning om stra­ tegisk prissättning (ömsom lågt, ömsom högt) som i detta fall dras så långt att den upphandlande myndighetens syfte med upphandlingen blir förfelat. HFAB har på objektiva grunder fog för att bedöma ett antal för upphand­ lingen helt centrala prisposter i Fasts anbud som onormalt låga. HFAB har vidare, i enlighet med 15 kap. 17 § LOU, haft fog för sin bedömning att Fasts lämnade förklaringar inte är tillfredsställande. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). En anbudssökande eller anbudsgivare får uteslutas från deltagande i en upp­ handling enligt 10 kap. 2 och 3 §§ (15 kap. 13 § andra stycket LOU). Om en sökande har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning och den upphandlande myndigheten kan visa detta, får myndigheten utesluta sökanden från upphandlingen. Detta framgår av 10 kap. 2 § första stycket 4 punkten LOU. Begreppet fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som in­ verkar på den aktuella aktörens trovärdighet i professionellt hänseende. All­ varligt fel syftar på ett agerande som tyder på uppsåt eller vårdslöshet i viss omfattning (C-465/11 Forposta). Upphandlande myndighet ska göra sanno­ likt att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen för att uteslutning ska kunna ske (HFD 2013 ref. 61). Av 15 kap. 17 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt men att anbudet får för­ kastas först sedan myndigheten skriftligen begått en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar.- Bestämmelsen är en undan­ tagsbestämmelse som ger den upphandlande myndigheten en möjlighet men inte en skyldighet att förkasta ett anbud som den uppfattar som onormalt lågt. Syftet med bestämmelsen är att skydda anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida ,men även att skydda upphand­ lande myndigheter så de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Av EU­ domstolens praxis följer att det är anbudsgivaren som har att visa att anbu­ det är allvarligt menat. Detta medför att kravet på anbudsgivarna får var högt ställt (EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG). 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 Förvaltningsrättens bedömning Allvarligt fel i yrkesutövningen Den första frågan i målet är om HFAB har haft rätt att utesluta Fasts anbud i upphandlingen på den grunden att Fast har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. HFAB gör gällande att Fast gjort sig skyldig till avtalsstridig debitering i samband med utförande av arbeten enligt tidigare gällande ramavtal mellan parterna. I den tidigare upphandlingens administrativa föreskrifter anges att ersättning för utförda arbeten ska utgå för arbetskostnad (effektiv timkost­ nad på arbetsplats) med tillägg för dels hämtning av material som inte kun­ nat förutses då uppdraget påbörjades, dels för uppdrag utanför ett visst geo­ grafiskt område. Vidare anges att arbetskostnad för hämtning av material, som inte kunnat förutses då uppdraget påbörjades, ska redovisas separat på faktura. I samband med genomgång mellan parterna av entreprenaden i mars 2010 sammanställdes ett upphandlingsprotokoll i vilket förtydliganden och kom­ pletteringar antecknades. Beträffande timdebitering angavs i huvudsak följande. Entreprenören är medvyten om att i angiven timdebitering ska endast debiteras för effektiv timtid på arbetsplatsen. I kostnaden för tim­ debitering ingår entreprenörens kostnader för alla transporter till och från aktuell fastighetsadress, för administrativt arbete med att motta serviceorder/ felanmälan, vid behov ringa berörd hyresgäst, hämta ut nycklar och ev. material hos husvärden eller materialleverantör, återrapportera utförda arbe­ ten på föreskrivet sätt etc. dvs. allt arbete som inte sker direkt ute på den aktuella fastighetsadressen där själva reparationsarbetet utförs av entrepre­ nören. Alltså får entreprenören inte påbörja timdebitering för arbetet förrän reparatören har ankommit till den aktuella fastighetsadressen och timdebite- 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 ring måste avslutas så fort reparatören lämnar fastighetsadressen. I protokol­ let har också antecknats att efter gemensam genomgång av entreprenadens förutsättningar har entreprenören inte funnit några oklarheter i handlingar som kan medföra merkostnader för beställaren. Förvaltningsrätten anser att dessa avtalshandlingar enligt sin ordalydelse endast ger stöd för att effektivt arbete på arbetsplatsen kan debiteras förutom avseende, såvitt här är aktuellt, hämtning av material som inte kunnat förut­ ses. Dokumentation som visar att avtalshandlingarna ska tolkas på annat sätt har inte åberopats. Fast gör emellertid gällande att en tolkning av avtalet enligt sin ordalydelse är alltför restriktiv och menar att debiteringen i vart fall har skett i god tro. Vidare gör Fast gällande att debiteringen avser sådant arbete som Fast vid anbudslämnandet och avtalets undertecknande inte har haft anledning att räkna med, dvs. för arbetsmoment som man i god tro och utifrån en rimlig tolkning av kontraktshandlingarna- samt med beaktande av HFAB:s agerande- har bedömt som ersättningsgilla. Förvaltningsrätten gör dock bedömningen att fråga har varit om kostnader som inte kan anses ingå i vad som enligt avtalets ordalydelse avses med debiterbar tid. Den omständigheten att debiteringen har skett i god tro medför inte någon annan bedömning. Något hinder mot att ha en viss uppfattning om hur ett avtal ska tolkas finns inte. Det torde däremot som utgångspunkt krävas att den part, som anser att ett avtal ska tolkas på annat sätt än vad som uttryckligen anges i avtalet, ovillkorligen också stämmer av med den andra avtalsparten innan den agerar i enlighet med egen uppfattning. Det framgår dock inte att Fast någon gång under avtalstiden tagit några sådana kontakter eller väckt frågan om hur av­ talet ska tolkas. Ingendera parten har gjort gällande att klandrad debitering har redovisats på ett sådant sätt att det klart och tydligt framgått att fråga har varit om avvikelser från avtalets ordalydelse. För att urskilja dessa kost­ nadsposter har varje faktura i stället fått detaljgranskas. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 I GÖTEBORG 2016-02-24 Förvaltningsrätten anser därför att HFAB har gjort sannolikt att Fast har gjort sig skyldig till debitering som inte följer av avtalet. Frågan är härefter om detta förhållande innebär att Fast kan anses ha gjort sig skyldigt till all­ varligt fel i yrkesutövningen. HFAB har gjort gällande att den felaktiga debiteringen uppgår till ca 800 000 kr efter kontroll av samtliga fakturor under en tremånadersperiod och genom en beräkning med utgångspunkt i stickprovskontroller avseende hela avtalsperioden. Det tvistiga beloppet kan inte betraktas som helt obetydligt. Allvarligare är emellertid att Fast, såsom Fast själv har förklarat sin debitering, helt enligt egen uppfattning och utan att stämma av med HFAB utvidgat avtalets inne­ håll utöver dess ordalydelse. Avtalsparter kan visserligen ha olika uppfatt­ ningar om hur innehållet i ett avtal ska tolkas. I ett förtroendefullt och seri­ öst avtalsförhållande torde dock också innefattas att parterna i sådana fall klart och tydligt meddelar den andra avtalsparten om sin tolkning av avtalet eller att en från avtalet avvikande debitering i vart fall öppet redovisas i fak­ turorna- detta alldeles oavsett grunden för den tolkning av avtalet som man intagit. Annat är inte visat än att så inte har skett under ramavtalstiden. Fasts agerande har i detta avseende i vart fall varit vårdslöst och ägnat att rubba förtroendet för Fast hos HFAB i professionellt hänseende i avtalsför­ hållandet. Enbart den omständigheten att HFAB inte har bestritt debiteringen medför enligt förvaltningsrätten inte att HFAB har godtagit debiteringen. Inte heller det förhållandet att HFAB inte har hävt avtalet, att Fast tilldelats nya kon­ trakt efter avtalstiden eller att HFAB dröjt till maj 2015 med att ge in en stämningsansökan medför att Fasts agerande kan anses mind�e allvarligt. 16 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 Frågan om återbetalning av överdebiterade kostnader prövas för närvarande i Halmstads tingsrätt i mål nr T 1106-15. Enligt förvaltningsrättens mening kan, med hänsyn till felets svårighetsgrad och karaktär, den tid som har förflutit inte anses så lång att det skulle vara oproportionerligt att utesluta bolaget från den aktuella upphandlingen. Begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar som angetts ovan alla felaktiga ageranden som inverkar på den i frågavarande aktörens trovärdig­ het i professionellt hänseende. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att det är fråga om ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som medför att HFAB haft rätt att utesluta Fast från upphandlingen. Ansökan ska därmed avslås. Orimligt lågt anbudspris Förvaltningsrätten konstaterat inledningsvis att HFAB har haft fog för att begära förklaring till Fasts låga anbud och att HFAB i övrigt har iakttagit de förfaranderegler som anges i LOU. Frågan är därefter om de svar som Fast har lämnat kan anses godtagbara eller om HFAB har haft fog för att förkasta bolagens anbud med hänvisning till bestämmelsen i 15 kap. 17 § LOU om onormalt låga anbud. Bestämmelsen i 15 kap. 17 § LOU om onormalt låga anbud härrör från arti­ kel 55 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG. Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris är inte detsamma som ett onormalt lågt pris i LOU:s mening. Det krävs förutom att anbuds­ priset som sådant är mycket lågt att det dessutom inte kan betraktas som I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-02-24 seriöst menat. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler - eller till och med gå med förlust-som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. Detta utgör således inte grund för att förkasta anbud. Prövningen av om ett anbud får förkastas såsom "onormalt lågt", torde många gånger göras utifrån en prognos avseende risken för att an­ budsgivaren inte kan eller inte vill leverera enligt villkoren i upphandlingen. Fast har som förklaring till sin prissättning anfört bl.a. att ett lågt anbudspris avseende en fullständig badrumsrenovering är möjligt att lämna då effektivi­ tetsvinster ger minskad tidsåtgång samt att anbudet måste ses som en helhet. Prissättningen är baserad på tidigare erfarenhet av HFAB:s behov och att bolaget, oavsett i vilken grad de får kontrakt vid framtida avrop, kommer att göra vinst. Vidare att prissättningen är låg då HFAB är en strategiskt viktig kund samt att anbudet är seriöst menat och att såväl vilja som kapacitet finns för att fullfölja kontraktet. HFAB menar att den av Fast beräknade tidsåt­ gången är alltför snålt tilltagen och att utrymmet för samordningsvinster är små då fråga i regel är om akuta arbeten. HFAB anser att de av Fast angivna förklaringarna inte är tillfredställande och har bl.a. gett uttryck för farhågor om att avtalsförhållandet kan bli problemfyllt med hänsyn till prissättningen av anbudet. Vid en bedömning av h{iruvida en anbudsgivares prissättning inför en an- , budsgivning ger stöd för att anbudet ska betraktas som icke seriöst, är det varken nödvändigt eller lämpligt att domstolen ger sig in på en självständig, mera ingående företagsekonomisk analys. Det bör i stället ankomma på den upphandlande myndigheten att peka på sådana konkreta och uppenbara bris- , ter i prissättningen som medför att anbudet inte kan betraktas som seriöst menat. Den av Fast presenterade prissättningen innehåller inte några uppenbart fel­ aktiga antaganden om upphandlingen som ger anledning att misstänka att 17 6376-15 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6376-15 2016-02-24 Fast har missförstått förutsättningarna för anbudsgivningen. HFAB befarar emellertid att avtalsförhållandet med Fast, för det fall Fast tilldelas kontrakt i upphandlingen, koJ111:Iler att kunna bli problematiskt såväl för Fast som HFAB ur ett lönsamhetsperspektiv. Även om det visserligen synes finnas visst fog för att så skulle kunna bli fallet så, har det inte kommit fram eller ens uttryckligen gjorts gällande att anbudet inte skulle vara seriöst menat eller att Fast skulle sakna vilja eller kapacitet att fullfölja kontraktet. De tvivel som HFAB hyser är sålunda inte tillräckligt starka för att kunna läggas till grund för slutsatsen att Fasts anbud inte skulle vara seriöst menat. Förvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning att Fast får anses ha lämnat en objektivt godtagbar förklaring till sitt låga anbudspris och att det är allvarligt menat. HFAB har därför saknat skäl för att förkasta Fasts anbud på den grunden att anbudspriset är onormalt lågt. Sammanfattningsvis har Fast inte förmått visa a� HFAB har agerat felaktigt genom att utesluta bolaget ur upphandlingen på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Skäl för ingripande enligt LOU saknas och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. I GÖTEBORG I<${'""' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND V'l,-<0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,VW\v.domstol.se 2.