LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN SÖKANDE DOM 2009-09-02 Meddelad i Luleå Mål nr 1254-09E Rotel 2 Sida 1 (12) Nutricia Nordica Aktiebolag, 556242-0348 Box 1348 111 83 Stockholm Ombud: Advokaten Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Norrbottens läns landsting, 232100-0230 Logistik och upphandling 971 89 Luleå SAKEN Upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Nutricia Nordica Aktiebolags ansökan om överprövning och upphäver tilldelningsbeslutet samt förordnar att Norrbottens läns landsting upphandling av 2009 Nutritionsprodukter, dnr 815-08, vad avser Varukorgen (position 60-110) ska göras om. Dok.Id 59811 Postadress Box 849 971 26 Luleå Expeditionstid Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00 måndag - fredag 09:00-12:00 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 BAKGRUND Norrbottens läns landsting (NLL) genomförde en upphandling (öppet fck­ farande) avseende ramavtal på nutritionsprodukter för successiva avrop från en leverantör. Av tilldelningsbeslut den 18 juni 2009 framgår att NLL antagit Fresenius Kabi AB (Fresenius) som leverantör avseende Varukorg 60--110 (Varukorgen). Anbudsgivare på Varukorgen var även Nutricia Nordica Aktiebolag (Nutricia). I beslut den 26 juni 2009 har länsrätten förordnat att aktuell upphandling, såvitt avser Varukorgen inte får avslutas innan länsrätten beslutat något annat. YRKANDEN M.M. Nutricia har ansökt om överprövning och yrkat att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om vad avser Varukorgen. Nutricia har även yr­ kat interimistiskt verkställighetsförbud. NLL har medgett Nutricias talan. GRUNDER M.M. Nutricia NLL:s utvärderingsmodell och respektive utvärderingskriterium avseende Varukorgen i förfrågningsunderlaget strider mot transparensprincipen, li­ kabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Nutricia kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU. Sida 2 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 Varukorgen ska enligt punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget utvärderas en­ ligt kriterierna Möte (55 %), Börkrav (10%) och Pris (35 %). Under rubri­ ken poängsättning i punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget framgår att pro­ dukterna som ska utvärderas erhåller en grundpoäng på 100. Vidare anges att den maximala poängen per position "beror på antalet leverantörer som har offererat för specifik position". NLL har således valt att göra utvärde­ ringsmodellen för respektive utvärderingkriterium beroende av hur många anbudsgivares anbud som har utvärderats i upphandlingen. NLL anger vi­ dare att "den leverantör som tilldelats lägsta bedömning på specifik poäng få 10 poäng, och erhåller 110 poäng vilket är grundpoäng enligt ovan." Av denna skrivning går således att utläsa att den leverantör som tilldelats lägst poäng avseende ett kriterium i upphandlingen ska tilldelas 110 poäng. Vid jämförelse med utvärderingen framgår att ingen leverantör i upphand­ lingen har tilldelats 110 poäng. NLL:s förklaring av poängsättningen stämmer således inte överens med hur utvärderingen i praktiken har gått till. Det strider i sig mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Att låta antalet anbudsgivare avgöra vilken anbudsgivare som antas i upp­ handlingen leder dessutom varken till ett rättvisande resultat eller till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Utvärderingsmodellen i upphandlingen strider således mot transparensprincipen, likabehandlings­ principen och 1 kap. 9 § LOU. Enligt punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget ska Varukorgen innehålla elva positioner. Vid genomgång av bilagan benämnd "produktspecifika krav" framgår att det i själva verket endast finns tio positioner som ingår i varu­ korgen position 60, 80-85 (torde vara en felskrivning då det torde vara 80 och 85 som avses), 90, 95, 65, 70, 75, 105 och 110. En position saknas således. Vidare anges ytterligare två positioner i samband med positionerna Sida 3 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 105 och 110. Där anges att även 900 och 911 kommer att utvärderas inom ramen för varukorgen. Om positionerna 900 och 911 ska ingå i varukorgen eller inte är således även det oklart. Mot bakgrund av att det är oklart för anbudsgivarna vilka positioner som ska utvärderas i varukorgen kan för­ frågningsunderlaget även på denna grund inte anses uppfylla transparen­ sprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Under rubriken Mötestillfället i förfrågningsunderlaget anges att som en del av utvärderingen kommer de leverantörer som lämnar anbud på varu­ korgen att få tillfälle att visa de utvalda momenten nedan, direkt för utvär­ deringsgruppen. (Utvärderingsnamn = möte) och det redovisas vissa när­ mare angivna moment som utvärderingsgruppen vill se. I dokumentet Frågor och svar Upphandling 2009 Nutritionsprodukter NLL Nr 4 framgår följande av fråga nr 7: "Fråga: Finns det kriterier för hur del­ tagarna vid mötestillfället ska bedöma eller poängsätta ett visst moment, eller är det en helt subjektiv uppfattning hos den enskilde deltagaren som avgör vilken poäng som sätts? Svar: De kommer att följa det moment som angivits i förfrågningsunderlaget, och ge poäng från 1-6 beroende på hur de uppfattar presentationen av produkten." Av förfrågningsunderlaget och Frågor och svar framgår inte vad som ska utvärderas avseende de sju ovannämnda produkterna under utvärderings­ kriteriet Möte. De moment som redovisas under de ovannämnda punkterna är endast en instruktion för leverantörens presentation inför mötestillfället. Det framgår överhuvudtaget inte av förfrågningsunderlaget hur bedöm­ ningen av kriteriet Möte kommer att gå till, vad som kommer att vägas in eller om deltagarna i utvärderingsgruppen får några riktlinjer om hur ut­ värderingen ska genomföras. På s. 6 i förfrågningsunderlaget under rubriken Möte 30-60 % framgår att Sida 4 1254--09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 en poäng vid mötestillfället motsvarar omdömet "sämst" medan sex poäng motsvarar "mycket bra". Dessa två omdömen motsäger varandra på så vis att ordet "sämst" indikerar en jämförande utvärdering presentationerna emellan, men lydelsen "mycket bra" inte förutsätter en sådan jämförelse. Det är således oklart huruvida flera leverantörer kan få samma poäng på ett visst moment eller inte. Denna oklarhet föreligger inte bara för leverantö­ rerna utan otvivelaktigt även för utvärderingsgruppen. Skillnaden för total­ poängen kan bli stor beroende på om tex. samtliga leverantörer kan få sex poäng på ett visst moment eller om endast en leverantör kan få sex poäng. Det har på grund av vad som anförts ovan varit omöjligt för Nutricia och övriga anbudsgivare att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse avseende kriteriet Möte och hur poängsättningen vid mötestillfället ska gå till. Utvärderingskriteriet Möte strider uppenbarligen mot transparensprin­ cipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. I punkt 2.9. l i förfrågningsunderlaget under rubriken Möte 30-60 % fram­ går bl.a. följande: "Siffrorna från samtliga deltagare kommer att slås ihop och poängen kommer att utvärderas mot procenten som i detta fall är 55 %. Ex om sex deltagare tillsammans fått ihop 36 poäng för en leverantör kommer denna leverantör att få 36 poäng viktat mot 55 %." Av Frågor och svar framgår följande av fråga nr 5: "Fråga: är det riktigt uppfattat att totalpoängen för utvärderingskriterierna "Möte, "Bör-krav" och "Pris" är beroende på antalet deltagande anbudsgivare? Är detta i så­ dant fall förenligt med förutsebarhetsprincipen? Svar: Gäller inte för utvär­ deringskriteriet Möte[...]". Av utvärderingen framgår att total poäng från deltagarna i utvärderings-~ gruppen uppgår till 790 poäng för Nutrica och 893 poäng för Fresenius. Enligt vad som framgår av förfrågningsunderlaget och av Frågor och svar Sida 5 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 ska denna poäng viktas till 55 % och inte vara beroende av antalet delta­ gande anbudsgivare. Av sista sidan i Utvärderingen framgår dock att total­ poängen från deltagarna i utvärderingsgruppen inte viktats till 55 % utan istället bytts ut mot en totalpoäng från 120-140 poäng, vilket innebär att utvärderingskriteriet Möte gjorts beroende av antalet anbudsgivare, trots NLL:s svar på fråga 5 i frågor och svar. NLL har således i Utvärderingen av kriteriet Möte frångått såväl vad som framgår av förfrågningsunderlaget som av frågor och svar. Detta bekräftar ytterligare den betydande otydlighet som präglar utvärderingskriteriet Möte och hela utvärderingsmodellen och strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Av mötesprotokoll över mötestillfällen med Nutricia, Fresenius och Nestle framgår bl.a. följande. Nutricia har en totalpoäng om 796 poäng. Fresenius har en totalpoäng om 895 poäng och Nestle har en totalpoäng om 840 po­ äng. Totalpoängen stämmer inte överens med den totalpoäng som anges i utvärderingen avseende någon av dessa tre anbudsgivare. I utvärderingen anges Nutricias totalpoäng till 790, Fresenius till 893 och Nestles till 839. Detta bekräftar att utvärderingsmodellen strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. NLL anger i punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget som ett exempel att om det är fyra leverantörer som lämnar anbud är den maximala tilläggspoäng­ en 40 poäng. NLL förklarar modellen med följande fonnel: 110 poäng (grundpoäng) + 4 (leverantörer) x 10 = 150 poäng. När det gäller utvärderingen av pris anges på s. 7 i förfrågningsunderlaget under rubriken Pris 40-100 % att när fyra leverantörer lämnar anbud erhål­ ler den leverantör med lägsta pris 150 poäng och de med högre pris erhål­ ler 140 poäng, 130 poäng, respektive 120 poäng. Av detta exempel fram- Sida 6 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 står det som att den lägsta poäng som kan erhållas i upphandlingen är 120 poäng. Vad som anges på s. 7 i förfrågningsunderlaget under rubriken pris 40-100 % strider mot det som anges på s. 6 i punkt 2.9.1 i förfrågningsun­ derlaget att den leverantör som tilldelas den lägsta bedömningen på en spe­ cifik position ska erhålla 110 poäng. Demia oklarhet innebär att alla rimligt infonnerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteriet Pris på olika sätt. Kriteriet Pris strider mot transparensprincipen, likabehand­ lingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Då det är tre leverantörer som har inkommit med anbud i upphandlingen borde den angivna formeln för utvärdering se ut som följer baserat på vad som anges på s. 6 i punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget: 110 poäng (grundpoäng) + 3 (leverantörer) x 10 = 140 poäng. Vid genomgång av utvärderingen av pris ska det för det fall exemplet på s. 6 i förfrågningsunderlaget i punkt 2.9.1 tillämpas leverantören med lägst pris erhålla 140 poäng, näst lägst pris 130 poäng och därefter lägst pris 120 poäng. Nutricia har lägst pris och har därför erhållit 140 poäng. Nestle har näst lägst pris och skulle därför ha erhållit 130 poäng istället för 133,41 poäng. Fresenius har högst pris och skulle ha erhållit 120 poäng enligt mo­ dellen ovan, eller 110 poäng enligt vad som anges på s. 6 i punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget. Trots skrivningarna i förfrågningsunderlaget har NLL tilldelat Fresenius 128,79 poäng. Fresenius har således erhållit för hög poäng oavsett vilken av de två utvärderingsmodellerna för Pris i för­ frågningsunderlaget som tillämpas. Detta bekräftar att utvärderingskriteriet Pris är fullständigt oklart och att det strider mot transparensprincipen, lika­ behandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Såsom angetts ovan har NLL valt att göra poängsättningen beroende av antalet deltagande leverantörer i upphandlingen. Denna modell gör att an- Sida 7 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 talet leverantörer i upphandlingen kan påverka vilken leverantör som till­ delas kontrakt i upphandlingen. För att exemplifiera detta kan följande jämförelse vad gäller utvärderings­ kriteriet Pris göras: I exemplet utgår vi från utvärderingen som har skett i Upphandlingen med tre anbudsgivare. Om istället fem anbudsgivare hade inkommit med anbud hade poängskalan blivit 110 till 160 poäng. Vi utgår vidare från att Nutricias, Nestles och Fresenius pris är oförändrade, men att övriga anbudsgivares pris placerar sig mellan Nutiicias och Nestles anbud. Då Nutricia har lägst pris skulle Nutricia i ett sådant fall ha erhållit 160 poäng. De nya anbudsgivama skulle ha erhållit 150 poäng respektive 140 poäng och Nestle och Fresenius skulle ha erhållit 130 poäng respektive 120 poäng. Av en viktad utvärdering av pris enligt exemplet med fem anbudsgivare framgår att trots att Nestles, Nutricias och Fresenius anbud i exemplet är identiska med anbuden som anbudsgivarna inkommit med i upphandling­ en, påverkas resultatet dramatiskt av att antalet anbudsgivare förändras från tre till fem. Genom att ytterligare två anbudsgivare tillkommer har vilman­ de anbudsgivare blivit en annan. En sådan prisutvärderingsmodell strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. I punkt 2.9.1 i förfrågningsunderlaget anges längst ned på s. 6 i underru­ briken att varje bör-krav är värt tio poäng. Vidare anges på s. 7 i förfråg­ ningsunderlaget under rubriken Börkrav 10-30 % att den produkt som upp­ fyller samtliga bör-krav erhåller maxpoäng. Vid genomgång av antalet bör­ krav avseende Varukorgen framkommer att det finns 19 bör-krav, se mar­ keringar i Produktspecifika krav, bilaga 7. Mot bakgrund av vad som anges i förfrågningsunderlaget borde den maximala poängen för bör-kraven i upphandlingen vara 19 * 10 = 190 poäng. På s. 7 i förfrågningsunderlaget under rubriken Börkrav I 0-30 % anges dock vidare följande: "Ex. 4 st le- Sida 8 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 verantörer har lämnat anbud. På denna position fim1s 4 börkrav. Produkt 1 uppfyller samtliga bärkrav, får 150 poäng. Produkt 2 uppfyller 3 av bärk­ raven, får 140 poäng. Produkt 3 uppfyller 2 av börkraven, får 130 poäng Produkt 4 uppfyller I börkrav, får 120 poäng (min poäng)". Detta exempel överensstämmer inte alls med vad som angivits dessförin­ nan på s. 6-7 i förfrågningsunderlaget. Där angavs att varje bör-krav ska representera tio poäng. Detta går heller inte ihop med hur utvärderingen i Upphandlingen har gått till mot bakgrund av att den anbudsgivare som uppfyller flest bör-krav, 16 stycken (Fresenius), har erhållit 140 poäng och de anbudsgivare som uppfyller 13 bör-krav har erhållit 130 poäng vardera (Nutricia och Nestle). Utvärderingskriteriet Börkrav är således mycket oklart i förfrågningsunderlaget och det går inte att förutse för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare hur utvärderingen kommer att ske. Detta bekräftas av att den utvärdering av bör-kraven som skett inte har stöd i förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriteriet Bör-krav i förfråg­ ningsunderlaget strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och I kap. 9 § LOU. Om utvärderingsmodellen varit förenlig med LOU skulle Nutiicia ha kun­ nat antas som leverantör i upphandlingen. Nutricia kan dänned komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU. NLL NLL kan medge att det fim1S formuleringar i förfrågningsunderlaget som kan tolkas som att brister föreligger enligt LOU. Dessa brister består av felskrivningar och mindre bra formuleringar. Dessa har dock inte haft nå­ gon påverkan på den gjorda utvärderingen eller valet av leverantör för po­ sition 60-110. Det mest effektiva är dock att medge Nutricias yrkande om att upphandlingen ska göras om avseende nämnda positioner. Sida 9 1254-09E LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN DOM 2009-09-02 Sida 10 1254-09E TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som ilmehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myfr• digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i aimonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. kriterieviktningen tär anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. DOMSKÄL Det som har framkommit i målet ger stöd för att det i förfrågningsunderla­ get förekommer motsägelser och andra brister bl.a. vad gäller transparen­ sen av utvärderingskriteriet möte, som i vart fall sammantagna innebär att förfrågningsunderlaget blivit så pass otydligt att det får anses stå i strid med 1 kap. 9 § LOU. Med hänsyn till vad Nutricia anfört kan det även ifrågasättas om utvärderingsmodellen där poängsättningen är beroende av antalet deltagande leverantörer är förenlig med LOU, något som Nutricia hävdat men NLL inte bemött. Nutricia får anses kunna komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 §§ LOU. Eftersom bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökan­ de skede ska upphandlingen, i aktuell del, göras om. Länsrätten bifaller således Nutricias talan. Länsrätten noterar - till följd av utgången i målet - att domen även innebär ett omedelbart förbud för NLL att fortsätta upphandlingen i aktuell del. Sida 11 1254-09E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-09-02 Sida 12 1254-09E 4/oJ- HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) t'va Beselin ■,SVE&IGES 00MS1!0LAR • HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ( ( Den som vill överklaga läns.rättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.am.marrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns.rätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ .rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 000 u...... 6..,.,...... Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ( www.domstol.se