FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE HemoCue AB, 5 5 6342- 9272 Box 12 04 262 23 Ängelholm Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur. kand. Nike Berlin Hamilton Advokatbyrå KB Box715 101 3 3 Stockholm MOTPART Landstinget Sörmland Landstinget i Uppsala län Landstinget Västmanland Örebro läns landsting Genom: Landstinget i Uppsala län Varuförsörjningen Virdings alle2 6, Hus 1, plan 3 7 54 5 0 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Sida1 (9 ) DOM 2013-03-26 Meddelad i Uppsala Mål nr 6958-12 E Enhet2 KONKURRENSVERKET 2013 -03- 2 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Landstinget Sörmland, Landstinget Västmanland och Örebro läns landsting har genom Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomfört en upphand­ ling, genom öppet förfarande, benämnd "P-glukosför diagnosticering och monitorering, dnr VF2010-0017" (upphandlingen). Landstinget har den 11 december 201 2 fattat ett tilldelningsbeslut i upphandlingen om att tilldela kontrakt till Abbott Scandinavia AB avseende produktgrupp 5 1, P- Dok.Id 85258 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6958-12 2013-03-26 glukos för monitorering. Eftersom ingen anbudsgivare uppfyllde samtliga skall-krav för produktgrupp 50, P-glukos för diagnosticering, diskvalifice­ rades samtliga anbudsgivare ur upphandlingen avseende denna produkt- I UPPSALA \::: T_l/i :i Z: ;·:;i;,•: ;.RJNDEOCHGRUNDER . .._____..__._grupp., \.'-"-,.----·· ___ ... e c:,<;ue AB (Hemocue) ansöker om överprövning av upphandlingen 8,� � .-- \_-�_ l�_' _ , I . .. : i ochiy,'rkhr att den ska göras om. ·�' ..... .,,. •·- l !idt1U\ ·- -·-. ,-.-.--- ' .-- - �-,.-.-, 1ec"'./ l Landstinget bestrider bolagets yrkande. Hemocue anför bl.a. följande. De produktspecifika krav om en högsta till­ låten 10-procentig respektive 15-procentig avvikelse som uppställs under avsnitt 3 och avsnitt 4 i förfrågningsunderlaget är otydligt utformade. Även punkten 1.2.2.3.6 i förfrågningsunderlaget är otydligt formulerad. Dessa brister har gjort det omöjligt för anbudsgivarna att förutse bl.a. vad som avses med formuleringen "befintlig laboratorieorganisations metod". För­ frågningsunderlaget säkerställer inte heller ett rättvisande resultat i upp­ handlingen. Förfrågningsunderlaget har därmed utformats i strid med transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Det har framkommit att de fyra utvärderade centrallaboratorierna vid de fyra landstingen inte har samkalibrerats för att säkerställa korrekta och enhetliga mätresultat. Därmed saknas en enhetlig "befintlig laboratorieor­ ganisations metod". De fyra landstingen använder olika mätmetoder och ingen av dessa mätmetoder har kalibrerats mot en godkänd referensmetod inför anbudsprövningen. Eftersom mätningarna genomförs på fyra olika centrallaboratorier måste det finnas en "metod" att jämföra med såtillvida inte de utvärderande centrallaboratorierna samkalibreras och använder sig av enhetliga rutiner. Mätresultaten från ett och samma instrument som of­ fererats i upphandlingen bör vara på samma nivå i de fyra olika landsting- < L,. •- ,,_-• , '> ' ....,, -, , _, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-03-26 Sida 3 6958-12 en. Så har inte varit fallet för resultaten då man vid två av landstingen kan se att Hemocues resultat generellt ligger lägre än jämfört med de två övriga landstingen. Detta är en stark indikation på att instrumenten hos flera centrallaboratorier varit olika kalibrerade vid anbudsprövningen. Om dessa brister inte förelegat skulle Hemocue haft möjlighet att utforma sitt anbud enligt andra förutsättningar och anbudet hade då prövats utifrån andra förutsättningar. Hemocue hade då haft möjlighet att kvalificera sig i upphandlingen och därmed haft möjlighet att antas. Detta medför att Hemocue kan komma att lida skada i enlighet med16 kap. 6 § första stycket LOU. Landstinget anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget strider inte mot principerna om transparens och likabehandling varför -landstinget haft grund att utesluta Hemocues anbud. Samtliga landsting genomförde utvär­ deringen på samma sätt, d.v.s. på det sätt som beskrivits i förfrågningsun­ derlaget. I utvärderingen har blod tagits från försöksperson/patient och testats på samtliga tre anbudsgivares instrument. Samma blod har också testats på respektive landstings centrallaboratorium (C-lab) för att erhålla ett resultat som betraktas som facit. De C- lab som deltagit i utvärderingen har använt de metoder som används i den dagliga rutinsjukvården. Dessa är ackrediterade laboratorier, och laboratorierna har ackrediterade glukosme­ toder vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Som en del i ackredite­ ringsprocessen måste man delta i externa kontrollprogram. Ett av syftena med dessa kontrollprogram är att säkerställa att mätningar på ett laborato­ rium är jämförbara med mätningar på ett annat laboratorium. I Sverige sköts en stor del av denna kontrollverksarnhet av EQUALIS (Equalis AB drivs som ett aktiebolag med Sveriges kommuner och landsting, institutet för Biomedicinsk laboratorievetenskap och Svenska läkaresällskapet som ägare). Genom att följa de kvalitetssäkringsrutiner varje laboratorium har definierat i samband med sin ackreditering, samt genom att delta i Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 69 58-1 2 2013 -0 3 -26 EQUALIS kvalitetssälcringsprogram har varuförsörjningen bedömt att re­ sultaten från de blodprover som analyserats på respektive C-lab kan an­ vändas som ett facit-värde, vilket i förfrågningsunderlaget utrycktes som "befintlig laboratorieorganisations metod". Däremot har C-labens meto­ der inte kalibrerats mot någon av de globala referenslaboratorierna för glu­ kos som bolaget har framfört önskemål om. Någon sådan referens­ labmätning har heller inte nämnts i förfrågningsunderlaget. Hemocue genmäler bl.a. följande. Det är omöjligt för anbudsgivarna i upphandlingen att veta vad deras anbudsprover ska komma att prövas mot. 10-procentskravet och15-procentskravet säkerställer därmed inte ett rättvi­ sande resultat i upphandlingen. Hemocue vill i denna del understryka att upphandlande myndigheters frihet att utforma kraven i en upphandling inte får inkräkta på principen att en utvärderingsmodell ska vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat Gfr RÅ 200 2 ref. 50 ). Landstinget anför i sitt yttrande bl.a. resultaten från de blodprover som analyserats på respektive C-lab kan användas som ett ''facitvärde" och att "samtliga landsting ge­ nomförde utvärderingenpå samma sätt". Hemocue menar dock att det aldrig varit fråga om ett facitvärde och samtliga landsting har heller inte genomfört utvärderingen på samma sätt. I upphandlingen används fyra olika jämförelsemetoder för att utvärdera ett och samma anbud, en från varje utvärderande centrallaboratorium i respektive landsting. De fyra olika jämförelsemetoderna har mynnat ut i olika resultat trots att de tillämpats på likadana anbudsprover. Det får anses ostridigt i målet att mätresultaten skiljer sig mellan landstingen på ett väsentligt sätt. Spridningen av mätre­ sultaten mellan olika centrallaboratorier omöjliggör enligt Hemocue en objektiv jämförelse av anbudsproverna och visar inte tillräckligt noggrant mätresultat när resultaten sammanvägs i utvärderingen. "Befintlig labora­ torieorganisations metod" är därmed inte heller på denna grund tillräcklig för en rättvisande bedömning om de patientnära glukosmätarna har till­ räcklig mätsäkerhet för att ldara kvalificeringskraven för respektive pro- r I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6958-12 2013-03-26 duktgrupp. Detta gäller särskilt eftersom varje enskilt centrallaboratorium inte varit tillräckligt noggrant kalibrerat vid utvärderingen. Landstinget anför bl.a. följande. Genom att följa de kvalitetssäkringsruti­ ner varje laboratorium har definierat i samband med sin ackreditering, samt genom att delta i EQUALIS kvalitetssäkringsprogram har landstinget be­ dömt att resultaten från de blodprover som analyserats på respektive nivå kan användas som ett ''facitvärde ". EQUALIS-reglementet anger att för kvalitetsmålet "diamant" ska facitmetoden köras på ett laboratorium som är ackrediterat som kalibreringslaboratorium enligt JCTLM (Joint Commit­ tee on Traceability in laboratory medicine). För nivån "guld" anges att facitmetoden bör uppnå vissa kriterier när den används somjämförelseme­ tod när man utvärderar andra mätrutiner. För nivån "silver" anges inga krav avseende kalibreringslaboratorium enligt JCTLM. De i förfrågnings­ underlaget uppställda kraven motsvarar helt "silvernivån". Det har således aldrig angivits i förfrågningsunderlaget att ''facitmetoden" skulle hanteras enligt "guldnivån". I förfrågningsunderlaget har landstinget angett att "sjukhuslaboratoriet skall vara ackrediterat och mäta med en kvalitetssäk­ rad metod". Förfrågningsunderlaget är helt transparent och förutsebart. Hemocue har i sitt yttrande bl.a. anfört att det inte finns något som säker­ ställer att mätmetoderna hos de centrallaboratorier som deltagit i utvärde­ ringen är mer säkra och ligger närmre patientens sanna glukosvärde än anbudsgivarens mätmetoder. Påståendet är förvisso korrekt, men C­ labsinstrument mäter i allmänhet och generellt säkrare än patientnära in­ strument. Enligt EQUALIS senaste utskick (m 2012-10) inom programmet allmän klinisk kemi, poolat serum, patientnära analyser blev det ett totalt CV3⁄4 på 6,1. Motsvarande utskick till de kliniska kemiska laboratorierna gav ett CV3⁄4 på 2,6 för glukos. CV3⁄4 är ett mått på spridningen i resultat när de olika deltagarna fått mäta på samma provmaterial. Siffran bör vara så låg som möjligt. Av ovanstående förstås således att gruppen C-lab in­ strument presterar klart bättre än de patientnära instrumenten. Det garante- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6958-12 2013-03-26 rar förvissa inte att de fyra C-lab som deltog i utvärderingen hade perfekta resultat just de dagar som proverna analyserades, men att hanteringen av kalibreringar och resultat som följer av externa kontrollprogram såsom EQUALIS ligger på den nivå som ofta används när kliniskt kemiska labo­ ratorium utvärderar nya metoder. DOMSKÄL Hemocue har bl.a. invänt mot den av landstinget valda utvärderingsmo­ dellen genom att hävda att det inte tillräckligt tydligt framgår av förfråg­ ningsunderlaget hur mätsäkerheten kommer att fastställas i avsaknad av kalibrering. Hemocue har dessutom invänt mot att mätningarna utförts på olika sätt och på fyra olika laboratorier, samt att det inte tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vad som avses med "befintlig laboratorieorgani­ sationsmetod". Till följd av detta gör Hemocue gällande att både vald ut­ värderingsmodell och själva utvärderingen av anbuden strider mot princi­ perna om transparens och likabehandling enligt 1 kap 9 § LOU. Landstinget bestrider att vald utvärderingsmodell och utvärderingen av anbuden strider mot de allmänna principerna om transparens och likabe­ handling. I upphandlingens förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. 1.2.2.3.6. Utvärdering av mätresultat Utvärderingen, som syftar till att bedöma om de patientnära glukos­ mätarna uppfyller skall-krav nr 1 i respektive produktgrupp, kommer att ske enligt de principer som beskrivits i EQUALIS dokument om kvalitetsmål för glukosmätningar (se bilaga 3).--- 3. Diagnosticering 3.1. Obligatoriska laav 3.1.1. Obligatoriska krav 95 % av alla glukosvärden ska vara inom +- 10 % från befintlig labo­ ratorieorganisations metod i nivå över 4,2 mmol/L och inom+- 0,42 I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6958-12 2013-03-26 mmol/L vid glukoskoncentrationer under 4,2 mmol/L. Se punkt 1.2.2.3.6 "Utvärdering av mätresultat" i förfrågningsunderlaget. 4. Monitorering 4.1. Obligatoriska krav 4.1.1. Obligatoriska krav 95 % av alla glukosmätare ska vara inom+- 15 % från befintlig labo­ ratorieorganisations metod i nivå över 4,2 mmol/L och inom+- 0,63 mmol/L vid glukoskoncentrationer under 4,2 mmol/L. Se punkt 1.2.2.3.6 "Utvärdering av mätresultat i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om den av landstinget valda utvär­ deringsmodellen och den därpå följande utvärderingen strider mot transpa­ rensprincipen eller likabehandlingsprincipen på någon av de grunder som bolaget har anfört och om bolaget därav har lidit någon skada. I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. I UPPSALA För.frågningsunderlaget En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är principen om öppenhet eller den s.k. transparensprincipen. Av denna princip följer bl.a. att en anbudsgivare ska kunna utläsa ur förfrågningsunderlaget vad som krävs för att tilldelas upphandlingskontrakt. Detta förutsätter att det finns ett klart och tydligt förfrågningsunderlag som ger vägledning i vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Gfr bl.a. RÅ 2002 ref. 50). Likabehandlingsprincipen innebär att leverantörerna ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av upphandlande myndighet G:fr C-87/94 p. 54). Utvärderingskriterierna ska vara formulerade i kontraktshandlingarna på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt Gfr C-19/00 SIAC p. 42). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6958-12 2013-03-26 Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget kan utläsas att utvärderingen bl.a. syftar till att utvärdera mätsäkerheten hos offererade glukosmätare. Förfrågningsunderlaget anger en högsta tillåten avvikelse för respektive produktgrupp från "befintlig laboratorieorganisationsme­ tod". Detta uttryck kan utifrån formuleringens kontext förstås som det "fa­ citvärde" mätningar vid respektive centrallaboratorium har mynnat ut i. I punkten 1.2.2.3.6 lämnas en beskrivning av hur mätningarna kommer att gå till och att de kommer att genomföras på tre vårdcentraler och en sjuk­ husavdelning. Det framgår vidare att mätningarna kommer att utvärderas enligt de principer och kvalitetsmål som framgår av EQUALIS­ dokumentet. Vad gäller den beskrivning som lämnats i förfrågningsun­ derlaget finner förvaltningsrätten att anbudsgivarna givits en tillräckligt tydlig bild av hur utvärderingen när det gäller glukosmätningarna kommer att gå till. Anbudsgivarna har därmed med vägledning i förfrågningsun­ derlaget haft möjlighet att på lika villkor kunna formulera konkurrenskraf­ tiga anbud. I UPPSALA Av EU-domstolens praxis följer bl.a. att det står den upphandlande myn­ digheten fritt att välja utvärderingsmodell så länge vald modell inte mynnar ut i en fri prövningsrätt av anbud och så länge utvärderingskriterierna syf­ tar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Gfr C-31/87 Beentjes p. 19 och p. 26). Tilldelningskriterierna ska vid prövningen av anbud tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare Gfr C-19/00 SIAC p. 44). Såvitt framgår av utredningen är samtliga av landstingets fyra centrallabo­ ratorier aclaediterade enligt samma kvalitetssäkrande kontrollprogram. Landstinget anför att innebörden av ett ackrediterat centrallaboratorium är bl.a. att ett särskilt kontrollprogram säkerställer så att mätningar genom­ förda vid ett ackrediterat centrallaboratorium blir jämförbara med mätning- Utvärderingsmodell och utvärdering FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-03-26 Sida 9 6958-12 ar gjorda vid ett annat ackrediterat centrallaboratorium. I förevarande fall använder sig samtliga centrallaboratorier av kvalitetssäkringsprogramet EQUALIS. Det blir därmed möjligt att jämföra mätningar från ett ackredi­ terat laboratorium med ett annat, något förvaltningsrätten finner säkerstäl­ ler transparensen i utvärderingen och även i själva mätsäkerheten hos glukosmätarna. Eftersom det står landstinget fritt att välja utvärderingsmo­ dell så länge denna inte medför en för landstinget fri prövningsrätt eller ett åsidosättande av de allmänna principerna har Hemocue inte möjlighet att kräva en viss typ av utvärderingsmodell. Härvid har Hemocue inte möjlig­ het att kräva en utvärderingsmodell med en viss grad av mätsäkerhet. Förvaltningsrätten finner att det under ovan nämnda förutsättningar står landstinget fritt att välja en utvärderingsmodell som syftar till att godkänna mätningar inom ett visst intervall och med en viss felkälla. Hemocue har i målet inte visat att vald utvärderingsmodell medför en för landstinget fri prövningsrätt eller ett åsidosättande av transparens- eller likabehandlings­ principen. Det saknas således skäl för ingripanden i upphandlingen på nå­ gon av de grunder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därmed av­ slås. HU MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA-LOU) lagman Målet har handlagts av Kristine Nilsson. �\ ;: beslufliTutshliv'a till Ka1n1narrätten i 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer sa1nt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut so1n klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans 01nbud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt natnn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till ka1n1narrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens 'dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1ALOU J?t;fi. sqm vijl t?xerkla�a förvaltningsrättens H. "··" · }:;'fod{no1m: Slttivel�.�n ska dock skickas tl fi'"_c", •..eller,lämt1as,,till-.föi-v*ltningsrätten. r",.,, .. F/..i ·; tl 1 Overhlagandet sk3:Ja ko1TI.1nit in till ,, ..,,,j?�1,y:W.w.ingsrätt�rt'ittdm tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidso1n1narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1n1ner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1n1narrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1n1narrätten lätnnar prövningstillstånd 01n det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning föreko1n1ner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. O1n prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka1n1narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnU1n1ner, yrke, postadress och telefonnU1n1ner. Dessutom ska adress och telefonnU1n1ner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas 01n dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i 1nålet. O1n någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka1n1narrätten, ffD;�]rl:US(&\AN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -,.v, �