LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN Birgitta Rapp DOM 2008-07-18 Meddelad i Jönköping Mål nr 1184-08 E Rotel 7 Sida 1 (5) SÖKANDE �Ull lDBl!UGUI:� A\lnn�i'J�, ,.r'f19\� '! Servera R & S AB, 556233-2451 Box 123 601 03 Norrköping Ombud: Stig Hennansson Servera R & S AB Box 123 601 03 Norrköping MOTPARTER 1. Gislaveds kommun Upphandlingsenheten 332 80 Gislaved 2. Gnosjö kommun c/o Upphandlingsenheten i Gislaveds kommun 332 80 Gislaved 3. Stiftelsen Gisleparken c/o Upphandlingsenheten i Gislaveds kommun 332 80 Gislaved SAKEN 2008 -07- 2 3 I stiI Dok.Id 44435 Postadress Box 2201 5.50 02 Jönköping Telefon 036-15 65 00 E-post lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Gislaved och Gnosjö kommlmer samt Stiftelsen Gisleparken (kommunerna) inbjöd den 20 december 2007 till anbudsgivning (öppen upphandling) avse­ ende "Livsmedel och livsmedelsleveranser för tiden den 1 juli 2008 - den 30 juni 2010 med möjlighet till 2 (1 + 1) års förlängning, med ett år i taget". Upphandlingen omfattade följande produktgrupper: 1. Livsmedel från huvudleverantör 2. Mjölk 3. Fisk 4. Frukt och grönt 5. Potatis och rotfrukter 6. Kaffe 7. Brygge1iprodukter 8. Konditorivaror Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 5.5 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1184-08 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-07-18 9. Kioskvaror 10. Kompletterande livsmedel från närliggande butiker I föi:fråg, ningsunderlaget angavs att helt eller delat anbud kunde lämnas på de olika varugrupperna respektive att kommunernas målsättning var att kunna träffa ett eller flera avtal med leverantörer för varje produktgrupp. Det anbud som har lägsta pris kommer att antas. Vidare angavs i anbudsin­ , bjudan under avsnitt 2.6 Allmänna anbudsförutsättningar bl.a. följande: "Upphandlingsförfarandet är till stora delar reglerat genom lag och gemen­ skapsrättsliga bestämmelser. Regelverket innehåller bl.a. krav på likabe­ handling av anbudsgivare. Detta i1mebär att anbudsgivarens möjligheter att komplettera bristfälliga anbud efter anbudstidens utgång är mycket begrän­ sade. Anbudsgivaren kan uteslutas från upphandlingen om inte samtliga uppgifter som efterfrågas i förfrågningsunderlaget redovisas. Anbud som i1mehåller reservation kan komma att förkastas." Genom beslut den 12 juni 2008 antogs Menigo Foodservice AB (Menigo) som leverantör av produktgrupperna 1 och 6. Servera R & S AB (bolaget) yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Meni­ gos anbud förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunerna har åsidosatt det krav på affärsmässighet som uppställs i LOU, vilket har medfört att bolaget har lidit skada. Menigo har i sitt anbud gjort följande reservation: "Meniga Food­ service AB reserverar sig mot eventuellt tilldelningsbeslut. Om Meniga Foodservice AB inte blir vald som huvudleverantör utan bara på enstaka produktgrupper reserverar vi oss mot inlämnat anbud." Menigo har härige­ nom inte deltagit i upphandlingen på sarmna villkor som övriga anbudsläm­ nare. Detta strider mot kraven på transparens och likabehandling. Om bola­ get hade vetat att det varit möjligt att frångå upphandlingsanvisningarna hade bolaget kunnat offerera lägsta pris. Om Menigos anbud inte förkastas är förfrågningsunderlaget att betrakta som så otydligt att upphandlingen LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2008-07-18 måste göras om. I "Frågor och svar" har kommunerna den 5 mars 2008 på förfrågan angett att utvärdering av utlämnade positioner ska utvärderas ge­ nom att positionerna beläggs med högst inlämnat pris. Vid utvärderingen har så inte skett utan kommunerna har utelämnat de positioner som inte besvarats av alla anbudsgivare. Detta strider mot LOU eftersom anbudsgi­ vare ska kunna förutse hur ett anbud kommer att utvärderas. Sida 3 1184-08 E Kommunerna anser att länsrätten ska avslå ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har skett i överensstämmelse med gällande rätt och bolaget har inte och kommer inte att lida skada. Om länsrätten skulle finna att kommunerna har brutit mot gällande rätt bör länsrätten förordna att upp­ handlingen får avslutas sedan rättelse gjorts. I sista hand bör förordnas att upphandlingen ska göras om. Meniga har inte gjort någon reservation efter­ som det inte någonstans i anbudsinbjudan framgår att anbudslämnare på produktgrupp 1 ska vara beredd att lämna anbud på enstaka produktgrup­ per. Enligt punkten 2.6 första stycket i anbudsinbjudan kan ett anbud som innehåller reservation komma att förkastas. Ett anbud som innehåller en reservation ska dock inte förkastas per automatik; det bör granskas "utifrån det enskilda fallet och det individuella sammanhang de uppträder i". Först efter en sådan granskning går det att avgöra om "de strider mot" de EG­ rättsliga principerna om likabehandling, transparens, öppenhet och propor­ tionalitet. - I förtydligandet den 5 mars 2008 anges att "På tomma positio­ ner läggs högsta inlämnat pris." Utvärdering har inte skett med tillämpning av vad som sålunda angetts; kommunerna har istället använt metoden "att inte utvärdera och bortse från produkter som inte har ansetts vara jämförba­ ra, t.ex. på grund av att kvaliteten inte är den efterfrågade eller att pris inte har angetts". Ett avsteg har därför gjorts i jämförelse med vad som anges i förtydligandet. Orsaken härtill är att det olyckligtvis skedde ett misstag i utväxlingen av information beträffande utvärderingsmetod vid byte av handläggare. Den tillämpade utvärderingsmetoden har dock använts hel­ täckande och genomförts på ett konsekvent sätt. Mot bakgrund av att anbu- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 1184-08 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-07-18 den från såväl bolaget som Menigo uppvisar brister beträffande prisangivel­ ser och kvalitet avseende produktgrupp 1 är den metod "som inte utvärderar och bortser från produkter som inte anses jämförbara, åtminstone inte mind­ re rättvisande och utifrån 1 kap. 4 § LOU mindre korrekt jämfört med att lägga högsta pris på tomma positioner". Bolaget har därefter anfört bl.a. följande. Om Meniga inte hade velat avge ett anbud avseende övriga produkter skulle Meniga givetvis ha avstått från att avge ett anbud på produkterna. Nu har Meniga valt att chansa för att eventuellt förbättra sitt anbud, men utan att ta risken att tvingas leverera de mindre kvantiteterna. Om reservationen inte hade haft någon ekonomisk betydelse för Meniga hade den aldrig gjorts. - Enligt kommunerna har den tillämpade utvärderingsmetoden genomförts på ett konsekvent sätt. Utvär­ deringen av produktgrnpp 6 visar dock att förändringen av utvärderingssy­ stem har förändrat hela resultatet av upphandlingen; priset på kaffe har av­ gjort hela upphandlingen. Enligt kommunerna uppgår skillnaden mellan bolagets och Menigos anbud till 102 639 kr. Om utvärderingen gjorts på föreskrivet sätt skulle Menigos anbud "ges ett tillägg om 228 140 kr". Bo­ lagets anbud skulle därvid vara 125 501 kr lägre än det vinnande anbudet. Länsrätten har den 19 juni 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han har lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 §, ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 2 § första stycket ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit skada LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-07-18 Sida 5 1184-08 E eller kan komma att lida skada. I sistnämnda lagrum anges att en upphand­ ling ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 4 § LOU anges att en upphandling ska göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds­ givare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Länsrätten gör följande bedömning. Enligt förfrågningsunderlaget kan anbud som innehåller en reservation komma att förkastas. Det har därvid inte angetts under vilka omständigheter så kan komma att ske. Enligt länsrättens mening har Menigos reservation ett sådant innehåll att den bort medföra att anbudet förkastades. Genom att godta reservationen har kommunerna brutit mot kravet i 1 kap. 4 § LOU att upphandlingen ska genomfö­ ras affärsmässigt. Redan med hänsyn härtill och då Servera R & S AB får anses lida skada på grund av kommunernas förfarande finns grund för att enligt 7 kap. 2 § LOU förordna om rättelse. DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan ny utvärde­ ring gjorts varvid Menigos anbud ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d)