Dok.Id 465645 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-12-12 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Fresenius Medical Care Sverige AB, 556198-0904 Mål nr 6032-18 Sida 1 (9) Ombud: advokaten Morvarid Dorkhan Nilsson och jur.kand. Wille Steinert Magnusson Advokatbyrå Box 7413 103 91 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fresenius Medical Care Sverige AB:s ansökan om överprövning. I KONKURRENSVERKF:r 2J Avd Dnr KSnr ,,_,.., · iv f ".� - . .. , . - ... I ·- Aktbil 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se 040-35 35 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 6032-18 Region Skåne (regionen) genomför upphandling avseende vattenreningsan­ läggning Lund, dnr 1801028. Upphandlingen avser köp av vattenreningsan­ läggning till Dialysmottagningen vid Skånes universitetssjukhus i Lund. Upphandlingen genomförs med tillämpning av ett förenklat förfarande en­ ligt LOU. Den 31 maj 2018 förordnade förvaltningsrätten att regionen inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts. Den 21 september 2018 har regionen fattat tilldelningsbeslut i upphandling­ en varvid Baxter Medical AB har tilldelats kontrakt. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Fresenius Medical Care Sverige AB (Fresenius) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Som grund för sin talan anför Fresenius i huvudsak följande. I kravspecifikationen har regionen föreskrivit att vattenreningsanläggningen ska kopplas till befintlig förbehandling och distributionsslinga. Ska-kraven (punkterna 2.5.7 och 2.16.1 i avtalsmallen) är oproportionerliga då den nya leverantören av vattenreningsanläggningen övertar det legala tillverkaran­ svaret av den sammansatta produkten, även distributionsslingan. Kraven försvårar för en ny leverantör, d.v.s. en annan leverantör än den som levere­ rat distributionsslingan, att lämna anbud. Kraven strider därmed mot grund­ läggande upphandlingsrättsliga principer. Tillverkaransvaret övergår på leverantören för vattenreningsanläggningen då denna sammankopplas med distributionsslingan. För att den nya leverantö- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6032-18 Avdelning 1 I MALMÖ ren ska kunna ta över det legala tillverkaransvaret måste leverantören bere­ das tillgång till den befintliga distributionsslingan för att kunna genomföra s.k. kompatibilitetstester, d.v.s. relevanta riskanalyser och tester, och s.k. field tests, testa den kombinerade produkten i aktuell miljö, för att skaffa sig den kunskap som krävs för att rätteligen kunna validera kompatibiliteten och ansvara för att den sammansatta produkten är patientsäker. Med hänsyn till vad som krävs i form av tester är kombinationen ska-krav och tvingande lagstiftning oproportionerligt betungande att uppfylla. Ska­ kraven är kanske inte möjliga att uppfylla med hänsyn till vilka resultat som nödvändiga tester ger. Fresenius har under frågor- och svarperioden upplyst regionen om att ska­ kraven har gjort det omöjligt för nya leverantörer att rätteligen kunna delta i upphandlingen. Att Fresenius skulle tvingas avstå från att lämna anbud i upphandlingen har således stått klart för regionen redan under denna period av upphandlingen. Fresenius har tidigare sålt en separat vattenreningsanläggning som kopplats till en annan distributionsslinga i Skejby i Danmark. Till skillnad från nuva­ rande situation tog sjukhuset i Skejby tillverkaransvaret för den nya produk­ ten. Sjukhuset i Skejby genomförde även för detta ändamål sin egen risk­ analys av kombinationen. Fresenius har offererat dialysmaskiner till regionen tidigare. Att ta det fulla tillverkaransvaret för att en sådan produkt sammankopplas med ett vattenre­ ningssystem skiljer sig dock mot ifrågavarande situation på så sätt att dessa två produkter är avsedda för varandra. Det finns väl utvecklade gränssnitt och standarder för hur sammankopplingen mellan dialysmaskiner och vat­ tenreningssystem ska ske. Att ta det legala tillverkaransvaret i en sådan situ­ ation innebär således inte att tillverkarna går utanför vad specificerats av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 6032-18 den andre tillverkaren när produkterna sammankopplas. Några kompatibili­ tetstester är inte heller nödvändiga vid en sådan sammankoppling. Regionen har dessutom enbart gett leverantören en anbudsfrist på 19 dagar varav 13 arbetsdagar. Denna anbudsfrist är oskäligt kort och strider mot LOU. Den korta anbudsfristen torde vara ägnad för att ytterligare under­ stryka att det är endast nuvarande leverantör som kan komma ifråga för att lämna anbud i upphandlingen, eftersom det är denna som har all doku­ mentation för att kunna ta det legala tillverkaransvaret för nya den samman­ satta produkten. Vad som utgör skälig anbudsfrist måste alltid bedömas mot bakgrund av bl.a. upphandlingens omfattning och komplexitet. Värdet av de två anbud som inkommit i upphandlingen är 1 766 100 kr och 2 424 000 kr. Upphand­ lingens värde är således just under tröskelvärdet 2 096 097 kr. Upphand­ lingen är tekniskt komplicerad. Anbudsfristen måste således anpassas efter båda dessa omständigheter varför anbudstiden inte kan vara skälig i sig. Ny leverantör måste också beredas tillgång till den befintliga distributions­ slingan för att genomföra ovan nämnda kompatibilitetstester och field tests. Dessa riskanalyser och tester tar minst 3-6 månader att göra vilket i kombi­ nation med den oskäligt korta anbudsfristen omöjliggjort för Fresenius att lämna anbud i upphandlingen. Kombinationen av ett oproportionerliga ska-krav och den korta anbudsfris­ ten i upphandlingen innebär att regionen i syfte att begränsa konkurrensen har utformat upphandlingen så att nuvarande leverantör gynnas och att öv­ riga leverantörer missgynnas. Genom detta har Fresenius fråntagits möjligheten att rätteligen kunna delta i upphandlingen och därmed lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därför förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6032-18 Avdelning 1 Regionen anser att Fresenius ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas. Regionen har inget behov av att köpa ny förbehandlingsutrustning eller ny vattendistributionsslinga. Nu aktuellt är att enbart köpa en ny vattenrenings­ anläggning (också kallad RO-enhet, "Reverse Osmosis") eftersom den be­ fintliga är utsliten och därför måste bytas ut. Eftersom dialysbehandling är livsuppehållande kan inte en dialysavdelning stänga. När det byggs en ny dialysavdelning får den gamla därför parallellt finnas kvar i drift intill att den nya kan tas i drift. Detsamma gäller när ut­ rustning byts ut, det vill säga den gamla får finnas kvar till den gamla kan tas i drift. Visst utrymme åtgår självfallet för detta men när en fysiskt mer avgränsad utrustning- såsom när nu aktuell RO-enhet byts ut- är detta ut­ byte förhållandevis okomplicerat. Fresenius vänder sig mot att regionen i upphandlingsunderlaget uppställt krav på att den upphandlande vattenreningsanläggningen ska kopplas till befintlig förbehandling och distributionsslinga. Att som Fresenius önskar utforma detta krav som ett bör-krav skulle innebära att regionen skulle få nöja sig med en vattenreningsanläggning som inte alls kan kopplas till den befintliga utrustningen. Det är korrekt att regionen i upphandlingen kräver att leverantören ska in­ stallera och därefter validera sin levererade vattenreningsanläggning. Reg­ ionen har i nu aktuell upphandling uppdragit åt leverantören att utföra det arbete som beskrivs i avtalsmallen bl.a. punkten 2.5.7. Av dessa bestämmel­ ser och av övriga i upphandlingsunderlaget relevanta bestämmelser framgår att leverantörens ansvar avser installation och därefter validering av dennes installerade utrustning. Det är ett högst modest och också rimligt krav att ställa. Leverantören ska se till att produkten fungerar efter att den levereras I MALMÖ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6032-18 Avdelning 1 I MALMÖ och installeras. Regionen har inget intresse av att ingå avtal med leverantö­ rer som avsäger sig det ytterst rimliga ansvar för leverans, installation och validering som framgår av upphandlingsunderlaget. Det är varje tillver­ kar/tillhandahållare som anger förutsättningarna för om och i så fall på vil­ ket sätt produkten kan användas tillsammans med andra produkter. Det står därmed tillverkaren/tillhandahållaren fritt att för sin vattenreningsanlägg­ ning beskriva dessa förutsättningar på ett sätt som omöjliggör att just deras anläggning kopplas till befintlig utrustning såsom vattenslingor, förbehand­ ling och dialysmaskiner. Regionen får förlita sig på att det finns leverantörer som kan tänkas offerera produkter som uppfyller ställda krav. I nu aktuell upphandling finns flera leverantörer som offererar efterfrågad vattenre­ ningsanläggning/RO-enhet för inkoppling till befintlig vattenslinga med förbehandling. Fresenius önskan är uppenbarligen att regionen inte skulle kunna köpa vat­ tenslingor separat och/eller vattenreningsanläggningar separat. Konkurren­ sen gynnas knappast av att en upphandling endast skulle göras av större fasta anläggningar som medför mer eller mindre totalt beroende av en enda leverantör under överskådlig tid. Regionen har endast behov av att upp­ handla en vattenreningsanläggning/RO-enhet. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas. Den offererade vattenreningsanläggningen är för Fresenius såväl som för andra aktörer på marknaden en standardprodukt. Det är alltså fråga om ett köp av en standardprodukt, en RO-enhet som är CE-märkt för försäljning runt om i världen för inkoppling till befintlig vattenförsörjning och befint­ liga dialysmaskiner. En anbudsfrist om 19 dagar är mot denna bakgrund fullt ut tillräcklig. Det anbudsgivama förväntas göra är således helt enkelt att offerera sin standardprodukt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6032-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får enligt 4 kap. 2 § LOU inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Fresenius gör bl.a. gällande att punkterna 2.5.7 och 2.16.1 i avtalsmallen står i strid med proportionalitetsprincipen eftersom kravet försvårar för en ny leverantör, d.v.s. en annan leverantör än den som levererat distributions­ slingan, att lämna anbud. Med hänsyn till vad som krävs i form av tester är kombinationen ska-krav och tvingande lagstiftning oproportionerligt be­ tungande att uppfylla. Av 2.5.7 i Avtalsmallen framgår bl.a. att komplett installation, idrifttagande, kvalificering och validering av vattenreningsanläggningen ingår i totalpriset. Av 2.16.1 framgår bl.a. att Leverantören garanterar att vattenreningsanläggningen har do­ kumenterad klinisk drift och uppfyller alla gällande regler i Svensk Läkemedelsstandard. Vidare framgår även att leverantören ansvara för att all verksamhet som detta avtal avser, helt uppfyller samtliga gällande myndighetskrav, råd och intentioner. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att en upphandlande myn­ dighet har stor frihet när den närmare bestämmer föremålet för upphand- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6032-18 Avdelning 1 I MALMÖ lingen. De krav som myndigheten ställer upp får dock inte strida mot LOU och de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på anbudsgivarna eller upphandlingsföremålet än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Åtgärden i fråga får alltså inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Av utredningen i målet framgår att regionen har ställt krav på att leverantö­ ren ska installera och därefter validera den installerade vattenreningsanlägg­ ning. Föremålet för upphandlingen är en vattenreningsanläggning och det är således denna som regionen har haft behov av att upphandla. Av utredning­ en framgår att upphandlingsföremålet är en beståndsdel i ett dialyssystem och ska kopplas samman med en befintlig distributionsslinga och förbe­ handling. Vattenreningsanläggningen är därmed en förutsättning för att dia­ lysen ska fungera. Enligt förvaltningsrättens mening är det i målet inte visat annat än att de aktuella kraven, så som de är utformade, får anses vara lämp­ liga, effektiva och nödvändiga för att uppnå de eftersträvade syftena. De eventuella negativa effekter som kraven kan medföra kan inte heller anses vara oproportionerliga i förhållande till dessa syften. De aktuella kraven kan därför inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Kraven kan inte hel­ ler anses syfta till att begränsa konkurrensen. Skäl för ingripande mot upp­ handlingen på denna grund föreligger inte. Fresenius gör vidare gällande att anbudsfristen är oskäligt kort. Enligt 19 kap 15 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att inkomma med anbud. Vad som utgör skälig tid är inte närmare preciserat utan får avgöras i varje enskilt fall. I förarbetena till LOU anges att när en upphandlande myn- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 6032-18 dighet bestämmer tidsfrister för anbud ska hänsyn tas till hur komplext upp­ handlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta ett anbud (prop. 2015/16:195 s. 635). Det är ostridigt i målet att anbudsgivare i upphandlingen har fått 19 dagar, varav 13 arbetsdagar, på sig med att inkomma med anbud. Fresenius har som skäl för att anbudstiden är oskäligt kort anfört bl.a. att regionen har uppställt ett stort antal tekniskt komplicerade och detaljerade ska-krav, att upphandlingen är tekniskt komplicerad, att upphandlingens värde är strax under tröskelvärdet samt att anbudsangivare behöver tillgång till befintlig distributionsslingan för att genomföra riskanalyser och tester. Regionen har för sin del anfört att det är fråga om köp av en standardpro­ dukt och att det innebär att det är ett enkelt offererande av en befintlig CE­ märkt produkt. Förvaltningsrätten konstaterar att det är sökanden som måste visa att an­ budstiden är oskäligt kort. Även med beaktande av upphandlingens omfatt­ ning och tekniska karaktär kan Fresenius inte anses ha visat i målet att an­ budstiden varit oskäligt kort. Inte heller har Fresenius visat att kombination­ en av det ifrågasatta ska-kravet och anbudstidens längd utgör tillräckliga skäl för ingripande enligt LOU. Mot den bakgrunden ska ansökan om över­ prövning avslås. Därmed upphör även förvaltningsrättens interimistiska be­ slut den 31 maj 2018 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR till Kammarrätten i Göteborg, se bilaga (FR-05) Bertil Idarsson Astrid Lindeskog har föredragit målet. IJ'l t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att Överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. < Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se