FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Anna Aktermo
Proffice Care Läkarbemanning AB, 556581-9934 Box70368
Mål nr 1417-12 E
Sida 1 (8)
Dok.Id 104820
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon
Telefax
SÖKANDE
10724 Stockholm
DOM
2012 -06- 2 1 Meddelad i Malmö
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur. kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi KB
Box1432
111 84 Stockholm
MOTPART
Region Skåne
291 89 Kristianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse mellan den 15 juli 2010 och den 1 november 2011
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Proffice Care Läkarbemanning AB:s yrkande om ingripande enligt LOU.
  Doss
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Aktbil
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
I
20[2 -CG- 2 6 1
t-:--:---��'
t;A�vd____ Dnr
f
=-,_,,,f
 040-97 24 90
f(oN,<URRENsv1:rmEr j

 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
YRKANDEN M.M.
Region Skåne genomför, med ett förenklat förfarande, en upphandling av "Bemanningstjänster, läkare och sjuksköterskor till Region Skåne" (dm 1102135). I beslut om tilldelning den 3 februari 2012 anges vilka företag Region Skåne beslutat att teckna avtal med för respektive område och yr­ keskategori.
Proffice Care Läkarbemanning AB (Proffice) ansöker om överprövning av upphandlingen i de delar som avser läkare och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Proffice bl.a. följande. Region Skåne har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag som är så otydligt att det inte på för­ hand varit möjligt att utläsa hur bedömningen av anbuden skulle ske och vad som skulle anges i anbuden för att tilldelas högsta poäng och därmed premieras på bästa sätt i utvärderingen. Ett förfrågningsunderlag, och där­ med också utvärderingskriterierna, måste vara så klart och tydligt utformat att leverantören på grundval härav kan avgöra vad den upphandlande myn­ digheten tillmäter betydelse i utvärderingen. Av rättspraxis framgår även att otydligt utformade utvärderingsmodeller som innebär att anbudsgivaren saknar möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden, inte är tillåtna. Detta eftersom sådana utvärde­ ringskrav anses lämna stort utrymme för godtycke och subjektivitet. Kam­ markollegiet har den 21 december 2010 publicerat en vägledning benämnd "Anbudsutvärdering vid offentlig upphandling av varor och tjänster". I denna vägledning framgår tydligt vilka krav som ställs på upphandlande myndigheters utformning av utvärderingsmodeller. Region Skånes utvär­ deringsmodell är svårtolkad, godtycklig och oförutsebar. Av förfrågnings­ underlaget i upphandlingen framgår vilka faktorer som kommer att ligga till grund för utvärderingen av anbuden. För respektive område och för varje kriterium anges sedan i kravspecifikationen vad anbudens beskriv-
 
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1417-12 E
!MALMÖ Avdelning 1
ningar för aktuellt utvärderingskriterium ska innehålla. Av bedömningen av anbudens svar anges i kravspecifikationen exempelvis för utvärderings­ kriterium "Leveransförmåga" för område Läkare Sjukhusen följande.
"Ett Tillfredsställande svar kring angiven metod:
- är genomarbetat samt tydligt och konkret beskrivet
- är avpassat för att tillgodose Sjukhusens angivna förutsättningar samt uppskattade be- hov av respektive specialitet
- innebär god leveranssäkerhet avseende efterfrågad specialitet, i enlighet med ovan ställda skall-krav. "
Vad som avses med ett "genomarbetat" svar anges inte. Det anges inte hel­ ler vad som avses med "tydligt", "konkret" eller vad som avses med "god leveranssäkerhet". Beskrivningen som Region Skåne lämnat om vad som utgör ett tillfredsställande svar är vag och oprecis. Det lämnas ingen som helst vägledning till vad som faktiskt kommer att utgöra ett tillfredsstäl­ lande svar samt ett mervärde för regionen. Vidare anges följande.
"Anbudsgivarens svar kommer att poängsättas enlig följande:
3 p. Tillfredsställande svar för båda förmågorna A & B. Resonemanget är dessutom utför­ ligt, väl underbyggt och övertygande.
2 p. Tillfredsställande svar för båda förmågorna A och B.
1 p. Tillfredsställande svar för en av förmågorna A eller B.
0 p. Tillfredsställande svar saknasför båda förmågorna A och B. "
Utöver ovan nämnda skrivning saknas i förfrågningsunderlaget närmare angivelser om vad som kommer att premieras för att anbudsgivare ska till­ delas poäng. Vad som avses med ett resonemang som är "utförligt, väl un­ derbyggt och övertygande" anges inte i förfrågningsunderlaget. Anbudsgi­ vare har därför saknat möjlighet att förutse hur bedömningen av svaren kommer att ske. Utvärderingsmodellen är otydlig och det har varit svårt, eller näst intill omöjligt, att veta vilka uppgifter som skulle lämnas in för att högsta poäng skulle tilldelas (och därmed minsta möjliga prispåslag). Som exempel beskrevs kriteriet "Kontinuitet" enligt följande.
'"Kontinuitet' skall i upphandlingens sammanhang tolkas som att Beställaren erhåller samma läkare över tid samt att läkaren tidigare (jänstgjortpå aktuell enhet.
Anbudsgivaren skall arbeta för att erbjuda Beställaren största möjliga Kontinuitet av personal vid varje enskilt avrop men även vid olika avrop. Anbudsgivaren skall därmed i möjligaste mån efterkomma Beställarens önskan om en viss namngiven person för att uppnå kontinuitet. "
 
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
"Anbudsgivaren skall nedan visa hur största möjliga Kontinuitet kommer att säkras under avtalstiden. Svaret skall avges genom en redogörelse av Anbudsgivarens metod för detta."
Hur poängtilldelningen skulle ske beskrevs på följande vis.
"Ett Tillfredsställande svar kring angiven metod:
- Är genomarbetat samt tydligt och konkret beskrivet
- Är avpassat för att tillgodose Primärvården Skånes angivnaförutsättningar samt behov av Kontinuitet
- Innebär god möjlighet att erbjuda hög kontinuitet, i enlighet med ovan ställda skal/­ krav"
"Anbudsgivarens svar kommer att poängsättas enligtföljande:
2 p. Tillfredsställande svar kring vald metod. Resonemanget är dessutom utförligt, väl underbyggt och övertygande.
1 p. Tillfredsställande svar kring vald metod.
0p. Tillfredsställande svar saknas kring vald metod."
Proffice tilldelades 1 poäng och det vinnande företaget Nurse Partner Scandinavia AB tilldelades 2 poäng för kriteriet ifråga, trots att företagen lämnat i stort sett likalydande beskrivningar. Proffice har inte kunnat för­ utse vilken beskrivning man skulle ha lämnat. Vid en jämförelse mellan hur kriteriet var utformat och vad Regionen Skåne själv angett att man lagt vikt vid blir det tydligt att regionen inte utformat en transparent utvärde­ ringsmodell. Av förfrågningsunderlaget framgår inte någonstans att reg­ ionen vid utvärderingen av kontinuitet skulle lägga vikt vid att läkarna är indelade i pooler, har en back- up, arbetar proaktivt med sin personalpolitik, väljer läkare inom en geografisk närhet samt redogör för en löpande kon­ takt med läkarna. Proffice har varit förhindrat att lämna sitt mest konkur­ renskraftiga anbud till följd av förfrågningsunderlagets otydlighet och har därmed lidit skada. Endast det faktum att utvärderingsmodellen i nu aktuell upphandling tidigare varit föremål för en ansökan om överprövning och förvaltningsrättens bedömning och där godkänts av rätten (mål nr 11505- 11) förpliktigar inte domstolen att i förevarande mål bedöma utvärde­ ringsmodellen på samma sätt. I nu aktuellt mål är det de omständigheter som Proffice (och Region Skåne) för fram som ska bedömas. Proffice har anfört andra och fler argument än vad Transmedica A/S anförde i det tidi­ gare målet.

 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
Region Skåne bestrider bifall till Proffices talan och anför bl.a. följande. Som grund för sin talan har Proffice gjort gällande att det i upphandlings­ underlaget inte tillräckligt tydligt har angetts hur utvärderingen ska ske och att Region Skåne därmed har brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Den aktuella upphandlingen har redan innan Region Skånes tilldelningsbeslut överprövats av Förvaltningsrätten i Malmö, mål m 11505-11, efter ansökan av Transmedica A/S. I det målet ifrågasatte Trans­ medica A/S utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten i Malmö har genom dom den 23 januari 2012 avgjort den nu aktuella frågan om utvärderings­ modellens utformning. Rätten har bedömt utvärderingsmodellen och funnit att denna inte strider mot LOU. Region Skåne avvaktade denna domstolens bedömning innan tilldelningsbeslut fattades. Region Skåne har svårt att se att det skulle finnas någonting i det av Proffice anförda som inte har sin motsvarighet i vad Transmedica A/S anförde i det tidigare målet. Helt up­ penbart avser invändningarna samma avsnitt och skrivningar i förfråg­ ningsunderlaget som förvaltningsrätten redan tidigare har haft för bedöm­ ning. Gällande rätt ger inte uttryck för att kvalitetskriterier ska kunna be­ dömas enligt fullt ut mätbara värden, liksom är fallet t.ex. försåvitt avser kriteriet pris. Gällande rätt ger snarast uttryck för synsättet att även utvär­ deringsmodeller som inte är optimalt utformade godtas, dock endast under förutsättning att grundläggande upphandlingsrättsliga principer inte träds för när. Proffice har som enda grund för sin talan anfört att utvärderings­ modellen inte är tillräckligt tydlig eftersom det inte anges "vad som avses" med i modellen använda uttryck. Region Skåne kan nu, liksom i den tidi­ gare överprövningen, konstatera att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan förstå och uttolka utvärderingsmodellen med kriterier samt de ord och uttryck vilka använts för att beskriva dessa. Det kan avslutningsvis i denna del konstateras att förvaltningsrätten redan har funnit att utvärderingsmodellen med bl.a. utformningen av angivna kriterier samt modellen för poängsättning av dessa "ger anbudsgivarna en tillräckligt god bild av vad Region Skåne kommer att lägga vikt vid vid sin

 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
utvärdering". Proffice anför - till stöd för sin talan att utvärderingsmodell­ en varit alltför otydlig - att bolagets anbud i vissa avseenden borde ha till­ delats högre poäng. Proffice gör med avseende på området "Läkare Pri­ märvården" försåvitt avser kriteriet "Kontinuitet", en jämförelse mellan sitt anbud och anbudsgivaren Nurse Partner Scandinavia AB:s (Nurse Partner) anbud. Region Skåne kan konstatera att det av Nurse Partners anbud kan utläsas att det bolaget genomgående har bättre möjlighet att erbjuda god kontinuitet. Nurse Partner beskriver en bättre organisation i och med att läkarna är indelade i pooler som dessutom har back-up. Vidare arbetar Nurse Partner proaktivt genom sin personalpolitik samt genom att välja läkare inom geografisk närhet. Proffice visar inte på någon motsvarighet till detta. Proffice har inte redogjort för någon löpande kontakt med läkarna och bolagets anbud uppfattas därtill som mindre trovärdigt i det att antalet konsultchefer på en plats anges vara 16 stycken och på en annan plats 23 stycken. Med tillämpning av den i upphandlingen använda modellen inne­ bär det sagda att Proffice - vars anbud bedömdes som tillfredsställande - under denna punkt 3.3 med rubrik "Kontinuitet" tilldelades en (1) poäng. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt och vad Prof­ fice anfört visar inte att bolaget har lidit skada genom att inte tilldelas yt­ terligare poäng i upphandlingen. Det finns heller ingenting i vad Proffice anfört som utvisar annat än att upphandlingsunderlaget har varit transpa­ rent och att samtliga anbudsgivare har behandlats lika.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp.
Proffice anför att utvärderingsmodellen i upphandlingen brister i transpa­ rens vad gäller utvärderingskriterierna för kvalitet, bl.a. "Leveransför­ måga" och "Kontinuitet", eftersom det är oklart vad som avses med att ett svar är genomarbetat samt tydligt och konkret beskrivet, vilket enligt upp­ handlingsunderlaget krävs för att ett svar ska bedömas "tillfredsställande", samt då det inte anges vad som avses med ett resonemang som är "utför­ ligt, väl underbyggt och övertygande", vilket krävs för att erhålla högsta poäng.
Förvaltningsrätten har i dom den 23 januari 2012 i mål nr 11505-11, efter ansökan av Transmedica A/S i ett tidigare skede av samma upphandling, prövat utvärderingsmodellen såvitt avser kvalitetskriteriema i de delar den då angreps av Transmedica A/S, och därvid funnit att förfrågningsunderla­ get och dess bilagor får anses ge anbudsgivarna en tillräckligt god bild av vad Region Skåne kommer att lägga vikt vid vid sin utvärdering för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Av domen framgår att Trans­ medica A/S anfört att Region Skåne anger vad anbudsgivarnas beskriv­ ningar ska innehålla för att vara "tillfredsställande", men att det inte be­ skrivits hur Region Skåne ska bedöma om ett svar är "utförligt, underbyggt och övertygande" och att detta ger Region Skåne oacceptabelt utrymme för godtyckliga bedömningar. Bedörnningsgrunden i detta mål är således del­ vis annorlunda då Proffice ifrågasätter transparensen när det gäller kvali­ tetskriterierna såvitt avser såväl vad som avses med "tillfredsställande" svar som "utförligt, väl underbyggt och övertygande". Förvaltningsrätten

 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1417-12 E
I MALMÖ Avdelning 1
anser dock att förfrågningsunderlaget och dess bilagor i båda dessa avse­ enden får anses ge anbudsgivama en tillräckligt god bild av vad Region Skåne kommer att lägga vikt vid vid sin utvärdering för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Vad Proffice anfört innebär således inte en­ ligt rättens bedömning att utvärderingsmodellen brister i transparens eller ger utrymme för godtycklighet i sådan mån att den strider mot LOU. För­ valtningsrätten anser inte heller att det är visat att Region Skåne varit osak­ lig i sin bedömning när man givit Nurse Partner en högre poäng vid utvär­ deringen såvitt gäller kriteriet "Kontinuitet" avseende "Område Läkare Primärvården Skåne".
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten alltså inte att vad Proffice anfört utgör skäl för ingripande enligt LOU.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU)
��/
 Ola Brändström
  
  'I;%;1'!1⁄2'
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 tJ'>�:..:'(.
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganäen vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lB LOU