FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Avonova Hälsa Syd AB, 556185-8795 Hans Michelsensgatan 1 B 211 20 Malmö Ombud: Advokat Henrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad ANNAN BERÖRD S:t Lukas i Kristianstad Spannmålsgatan 5 291 32 Kristianstad SAKEN Sida 1 (5) DOM Mål nr 12060-13 2014 -02- 0 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Kristianstads kommuns upphandling "Stödjande- och terapeutiska samtal" ska göras om. KONKURRENSVERKET 2014 -02- 0 6 i;,ik Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 190129 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12060-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND, YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kristianstads kommun genomför upphandling av "Stödjande- och terapeu­ tiska samtal" enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt till­ delningsbeslut den 20 november 2013 ska kontrakt tilldelas S:t Lukas i Kris­ tianstad (S:t Lukas). Avonova Hälsa SydAB (Avonova) begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska få avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ny utvärdering genomförs i vilken Avonovas anbud får delta. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin.talan åberopar bolaget i huvudsak följande. Kommunen har gjort bedömningen att Avonova inte upp­ fyllde de skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget 4.4. Avonovas an­ bud uppfyller ställda krav. Avonova har i sitt anbud under rubriken "Krav på tjänsten" kryssat i JA-rutan under rubriken kompetenskrav och därmed be­ kräftat att det skall-krav som innebär att anbudsgivaren ska har en väldoku­ menterad erfarenhet av psykoterapeutiska samtal under minst tre år efter exa­ men. Härutöver har Avonova ingett ev och kopia på examensbevis för de båda leg psykologer som ska utföra uppdraget. Härigenom har Avonova full­ gjort det som efterfrågas och uppfyllt det aktuella skall-kravet. Kommunens tolkning av bestämmelsen är felaktig. Kommunen har därmed agerat i strid med likabehandlingsprincipen, vilket lett till skada för Avonova. Avonova borde ha vunnit upphandlingen eftersom man erbjudit lägst pris. I det fall för­ valtningsrätten gör bedömningen att det av anbudet ska framgå att personal som ska utföra uppdraget har efterfrågad erfarenhet gör Avonova gällande att det är uppenbart att en person som är anställd som psykolog även har psykote­ rapeutiska samtal. Det uppställda skall-kravet är därmed uppfyllt. Kommu­ nens uppfattning av vad man inom området för arbetsspykologi utför för ar­ betsuppgifter är felaktig. I det fall Avonovas anbud avseende Pia Dennerkrans inte uppfyller skall-kravet så kan inte heller S:t Lukas anbud anses uppfylla kravet. För Annette Boström har ev inte lämnats. Vidare framgår det inte av S:t Lukas CV att de angivna personerna har tre års väldokumenterad erfaren- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 12060-13 het av psykoterapi efter examen. Det anges t.ex. gällande Torbjörn Brodersen att denne har 35 års erfarenhet inom vuxenpsykiatrin i Blekinge. Det framgår dock inte på vilket sätt då det även framgår att han har grundutbildning som skötare. Kommunen borde därför även ha uteslutit S:t Lukas. Hade S.t Lukas uteslutits hade kommunen tvingats avbryta upphandlingen och påbörja en ny varvid Avonova haft möjlighet att inge ett nytt anbud och vinna. Kristianstads kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Samtliga de för offentlig upphandling gällande principerna har följts. Avonova har varken visat att bolaget ägnar sig är den aktuella verksamheten eller att den angivna personalen har efterfrågad erfarenhet. Beträffande de personer som ska utföra uppdraget åt Avonova har kommunen konstaterat att en av personerna inte uppfyller kravet på minst tre års väldokumenterad erfa­ renhet av den efterfrågade tjänsten. Av Pia Dennerkrans ev framgår att hon i princip enbart har erfarenhet av arbete som arbetspsykolog inom Arbetsför­ medlingens organisation. Dessutom har angivna referenser uppgivit att man inte känner till de personer som angivits i anbudsunderlaget. Kommunen stäl­ ler krav på att samtlig personal uppfyller kraven. Beträffande personalen som S:t Lukas angivit för uppdragets utförande framgår av ev och examensbevis att dessa uppfyller skall-kraven. Anettte Boström är administratör och omfat­ tas inte av den aktuella personalgruppen. S:t Lukas erbjuder huvudsakligen psykoterapi. Personalen arbetar huvudsakligen med d e efterfrågade arbets­ uppgifterna. Om anställningsförhållandet varat i tre år eller mer uppfyller per­ sonalen skall-kravet. Fyra av de angivna personerna har kortare anställningstid än tre år hos S:t Lukas. Av dess personers CV framgår att de tidigare har arbe­ tat inom psykiatrins verksamhetsområde och sammantaget uppfyller kravet. Kommunen har beträffande samtliga tre anbud förfarit på samma sätt. Beträf­ fande referenser hävdar kommunen att företag som driver annan verksamhet än den som efterfrågas måste kommunen genom referenstagning undersöka om personalen genom sina meriter uppfyller skall-kraven. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12060-13 I MALMÖ Avdelning 1 S:t Lukas i Kristianstad, som har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan, har svarat. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ L0U framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt L0U gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål För att konkurrensen ska vara på lika villkor krävs det ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av underlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. I nu aktuellt förfråg­ ningsunderlag anges under punkten 4.4 Kompetenskrav bl.a. följande. "Den av anbudsgivarens personal som ska fullgöra uppdraget skall ha väldokumen­ terad erfarenhet av psykoterapeutiska samtal under minst tre (3) år, efter legi­ timation som psykoterapeut och/eller psykolog. För att styrka att kompetens­ krav uppfylls skall anbudsgivare i sitt anbud, bilaga 1 Anbudsformulär, namnge samtlig personal som· ska fullgöra detta uppdrag samt,för samtliga, bifoga CV och kopia på examensbevis." FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 12060-13 Kommunen har vid sin granskning av anbudet från Avonova gjort bedöm­ ningen att tre års väldokumenterad erfarenhet av den efterfrågade tjänsten ej kunnat påvisas beträffande en av de offererade psykologerna och att kompe­ tenskravet på samtlig personal som ska fullgöra uppdraget därmed inte är upp­ fyllt. Kommunen har mot bakgrund härav förkastat Avonovas anbud från vi­ dare deltagande i upphandlingen. Kommunens tillämpning av kravet är ade­ kvat och förenlig med kravets lydelse. Det är enligt rätten inte visat att kom­ munen vid prövningen och förkastandet av Avonovas anbud tagit några ovid­ kommande hänsyn, avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt bru­ tit mot LOD. Kommunen har vidare gjort bedömningen att anbudet från S:t Lukas - så som enda kvarvarande anbud - uppfyller samtliga krav och ska utvärderas. För­ valtningsrätten delar dock Avonovas uppfattning att det inte av S :t Lukas an­ bud går att utläsa att kravet på väldokumenterad erfarenhet av psykoterapeu­ tiska samtal under minst tre år efter legitimation som psykoterapeut och/eller psykolog är uppfyllt för samtlig angiven personal. I enlighet med principerna om transparens och likabehandling borde därför även anbudet från S:t Lukas ha förkastats. Förvaltningsrätten finner således visat att Kristianstads kommun genom att utvärdera och anta anbudet från S:t Lukas, trots att detta inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav, agerat i strid med LOD. Då Avonova till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Den omständigheten att inget anbud uppfyller skall­ kraven medför att upphandlingen måste göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOD) c:?�.� Marianne Alwall Lena Palmer har föredragit målet. ,IJIia,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltn.ingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltrungsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet. ga skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltn.ingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2.