FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2011-06-10 Meddelad i Linköping KLAGANDE Katrineholms Tandtelmiska AB, .556496-2610 Köpmangatan 8 641 30 Katrineholm MOTPART Landstinget Sörmland 611 88 Nyköping SAKEN Mål nr 1189-11 Enhet 2 Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2.5 februari 2011 upphör där­ med att gälla. KONKURRENSVERKETI 2011 -06- 1 3 Avd Dnr -Doss Aktbil Dok.Id 49578 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: 1·•· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1189-11 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Sörmland (landstinget) genomför en upphandling av tandtek­ niska tjänster (dnr 10-008). Upphandlingen genomförs med förenklat förfa­ rande enligt LOU. Avsikten har varit att teckna ramavtal med flera leveran­ törer för successiva avrop. Upphandlingen är indelad i huvud- och delgrupper. De tre huvudgrupperna är Närservicelaboratorier, Fjän-servicelaboratorier klass 1 och Fjän-service­ laboratorier klass 2. Va:rje huvudgrupp är indelad i delgrupperna Tandstödd protetik, Tandstödd protetik med cad-camteknik, Avtagbar protetik, Im­ plantat, Implantat med cad-camteknik, Ortodonti samt Bettfysiologi. Hu­ vudgmppen Närservicelaboratorier är dessutom indelad i fem geografiska områden - Eskilstuna, Nyköping, Gnesta, Katrineholm och Strängnäs. Beträffande Närservicelaboratorier har en utvärdering gjorts för varje geo­ grafiskt 01måde och för var och en av delgrupperna. Beträffande Fjän-servicelaboratorier klass 1 har en utvärdering gjorts för va:1:je delgrupp. Likaså har en utvärdering gjorts för varje delgmpp beträf­ fande Fjärrservicelaboratorier klass 2. I varje delgrupp rangordnas de leverantörer med vilka ramavtal tecknas. Den leverantör som rangordnats som nummer ett anlitas så länge den kan leverera enligt avtalade villkor, därefter sker avrop från den leverantör som rangordnats som nummer två o.s.v. Katrineholms Tandtekniska AB (bolaget) antogs som enda anbud för samt­ liga delgrupper för Närservicelaboratorier, Katrineholm. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1189 -11 I LINKÖPING Enhet 2 Bolaget ansökte om överprövning den 19 oktober 2010 och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som grund åberopades bl.a. att förfråg­ ningsunderlaget brast i transparens. Förvaltningsrätten avslog bolagets an­ sökan genom dom den 13 december 2010 (mål nr 8592-10). Bolaget ansöker nu på nytt om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten beslutade den 25 febrnari 2011 med stöd av 16 kap. 2 § andra stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, att landstingets upphandling av tandtekniska tjänster, 10-008, inte får avslutas innan något annat har beslutats. ANSÖKAN M.M. Till grund för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen strider mot EU:s regler om fri konkurrens. Detta eftersom närservicelabo­ ratoriema endast får tre arbetsdagar på sig för att producera en produkt medan fjärrservicelaboratoriema klass 1 får fem arbetsdagar på sig och fjärrservicelaboratoriema klass 2 får obegränsat med tid. En leveranstid om tre dagar medför att närservicelaboratoriema inte hinner producera de pro­ dukter som ger en lönsamhet i företaget. Uppdelningen i olika huvudgrup­ per innebär att närservicelaboratoriema inte kan konkunera på samma vill­ kor som övriga företag. Närservicelaboratoriema har därför behandlats felaktigt. Genom att sätta en leveranstid om 7 2 timmar försöker landstinget medvetet få bort de lokala tandteknikerna från konkurrensen och istället skicka alla arbeten till Kjna i syfte att spara pengar på patientens bekost­ nad. Att ställa upp olika krav på leveranstid är diskriminerande, eftersom detta innebär att vissa företag missgynnas. Upphandlingen bör göras om och lika villkor ställas upp för alla inblandade parter. - Upphandlingen strider vidare mot tandvårdslagen och patientsäkerhetslagen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1189--11 I LINKÖPING Enhet 2 Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. När­ servicelaboratorier ska kunna utföra arbeten av mer brådskande karaktär, såsom reparationer, proteslagningar och andra arbeten som måste utföras med förtur. Service ska ges under samma dag eller längst från en dag till nästa. Närservicelaboratorierna ska, efter samråd, kunna inställa sig på närkliniken för fördjupat samarbete och personlig service. Et.i närservicela­ boratorium ska även kunna ta emot och skicka produkter via post. Leve­ rans ska, i 95 % av fallen, ske inom 72 timmar. Ett närservicelaboratorium ska vara beläget på ett sådant avstånd som gör det möjligt att med allmän­ na kommunikationer ta sig från aktuell ort till närservicelaboratoriet på högst 30 minuter. Fjärrservicelaboratorium klass 1 ska kunna leverera pro­ dukter inom fem arbetsdagar efter beställning och klass 2 inom sex till femton arbetsdagar. Fjärrservicelaboratorierna används i de fall där kort leveranstid inte är lika viktig. Möjligheten att använda laboratorier med längre leveranstider möjliggör för leverantörerna att vara lokaliserade på andra orter än där tandvårdsmottagningen är belägen. Detta har resulterat i en differens i prisbilden. Landstinget har således delat upp upphandlingen inom dessa tre områden för att möjliggöra största möjliga konkurrens. Om landstinget gått de lokala tandtekniska företagen till mötes och inte öppnat upp för konkurrens från företag som inte kan leva upp till de kriterier som anges för närservicelaboratorier, hade det sannolikt inneburit ett brott mot icke-diskrimineringsprincipen. Det förelåg inget hinder för anbudsgivarna att lämna anbud inom samtliga områden. Upphandlingen har således inte genomförts på ett sätt som varit konkurrensbegränsande. - Överprövning av en offentlig upphandling ska grundas på de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. De grun­ der bolaget anfört angående påstådda brott mot tandvårdslagen och patient­ säkerhetslagen är således ovidkommande vid denna prövning. - Bolaget har inte visat att det lider eller riskerar att lida skada av de påstådda felen i upphandlingen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1189 -11 I LINKÖPING Enhet 2 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m.m. Tillämplig lagstiftning är enligt övergångsbestämmelser lagen (2007: 109 1) om offentlig upphandling, LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning. Bolaget har i sin ansökan bl.a. anfört att landstingets upphandling strider mot bestämmelser i tandvårdslagen och patientsäkerhetslagen. Det är emel­ lertid endast överträdelser mot bestämmelser i LOU eller unionsrättsliga principer som kan föranleda ingripande enligt LOU. Eventuella brott mot tandvårdslagen eller patientsäkerhetslagen kan således inte utgöra gnmd för att bifalla bolagets ansökan. Bolaget har, såsom ansökan får förstås, gjort gällande att landstingets upp­ handling strider mot unionsrättens krav på likabehandling och icke­ diskriminering, eftersom upphandlingen delats upp i tre huvudgrupper med olika krav på leveranstider. Uppdelningen medför enligt bolaget att an- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1189 -11 I LINKÖPING Enhet 2 budsgivarna inte kan konkurrera på samma villkor. Landstinget har moti­ verat uppdelningen i olika huvudgrnpper med att olika �jänster och produk­ ter kräver olika långa leveranstider. Landstinget har vidare anfört att upp­ delningen möjliggör att produkter och �jänster med längre leveranstider kan köpas till en lägre kostnad. Förvaltningsrätten finner att uppdelningen i olika huvudgrupper är affärs­ mässigt motiverad. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det har stått samtliga anbudsgivare, och således även bolaget, fritt att lämna anbud inom samtliga områden. En uppdelning i olika huvudgrupper med olika krav på leveranstid på sätt som landstinget gjort kan därför inte anses stå i strid med vare sig likabehandlingsprincipen eller principen om icke­ diskriminering. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/ID LOU) - . / :/ 6 , __ _) c7"'2�) ,:::,,,,;-,,-,:;_/4;·,z-:,c_____) _ Sofia Blomkvist Föredragande har varit Henrik Lindblom. ( __/,'.� ?/ /�/?'" lI!!'.t· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnun:uner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 2.