FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2012-07-20 Meddelad i Stockholm
Mål nr 13064-12 Enhet 18
Dok.Id 258584
Postadress
115 76 Stockholm
Telefon
Ombud: Advokat Emma Broddesson och advokat UlfYxklinten MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB
Box 226
201 22 Malmö
MOTPART
Stockholms stad, 212000-0142 Box 7005
121 07 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår AV Syd AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Avd
Dnr
Doss
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
')'1f? -,Q'-'"'- (.:,J �� -,�
1
  ----�--�
f<ONKURRENSVE�KI
 AV Syd AB, 556273-9358 Pilotgatan 7
212 39 Malmö
1 4 Al<tbil
    08-561 680 00
E-post:

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Stockholms stad (staden) genomför upphandling av IT-kringutrustning. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Av till­ delningsbeslut daterat den 11 juni 2012 framgår att staden beslutar att teckna ramavtal med andra leverantörer än AV Syd AB (bolaget).
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Bolaget har till stöd för sin ansökan anfört i huvudsak följande. Som en del i förfrågningsunderlaget finns en förteckning över alla produkttyper som anbudsgivaren ska erbjuda. Staden anger som skäl till beslutet att diskvali­ ficera bolagets anbud att de underkänt nio positioner i bolagets anbudssor­ timent och att anbudet därigenom inte uppfyller kraven i anbudsinbjudan då mer än fem positioner har blivit underkända. Staden har diskvalificerat position 23-28, 33, 41 och 116.
Avseende positionerna 23-28 namnges ett tangentbord eller nummerdel och efter namnet "eller likvärdig". Den motivering som angetts för diskva­ lificering av positionerna 23-28 är att referensprodukten har en egenskap med en typ av magnetkoppling och att bolagets produkt inte har den egen­ skapen. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att det är just magnetisk koppling som är den tekniska specifikation som staden kräver att produk­ ten har. Det anges inte i förfrågningsunderlaget att det är ett skall-krav att det ska vara en magnetkoppling. Såvitt avser position 25 och 28 anges att det numeriska tangentbordet ska höra ihop med och gå att sätta samman med den produkt som erbjuds i positionen ovan, dvs. tangentbordet. Bola­ gets erbjudna produkter är kompatibla och hör ihop på likvärdigt sätt och uppfyller därmed skall-kraven.
2
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Avseende position 33 anges som motivering för diskvalificering att den inte kan anses vara likvärdig referensprodukten som bland annat har den egenskapen att den är anpassad för både höger- och vänsterhänta. Av för­ frågningsunderlaget för position 33 framgår inte att den produkt som ska anges ska vara anpassad för både höger- och vänsterhänta. Bolagets pro­ dukt är likvärdig den namngivna produkten och ska därmed rätteligen inte diskvalificeras.
Avseende position 116 är ett av kraven att anslutningen är minst 3.5 mm kontakt. Den motivering som anges för diskvalificering är att den erbjudna produkten inte uppfyller kravet på 3.5 mm anslutning. Den produkt som bolaget erbjudit är Logitech Desktop Microphone som har en anslutning med 3.5 mm kontakt. Den länk som angetts är dock till Logitech USB desktop Microphone. Det rör sig om en uppenbar felskrivning. Staden hade möjlighet att ställa kompletteringsfrågor i denna del vilket man inte gjort. Staden har begärt kompletteringssvar avseende andra produkter och borde följaktligen begärt ett förtydligande även avseende denna position. Om bolaget fått en begäran om förtydligande vilken av de två produkterna som erbjöds skulle de meddelat att den produkt som de erbjöd var Logitech Desktop Microphone.
Avseende aktuella positioner kunde staden gett en teknisk specifikation så att anbudsgivarna fick vetskap om de skall-krav som staden har på produk­ ten. Av förfrågningsunderlaget, såvitt avser nu redogjorda positioner fram­ går inte vilka tekniska specifikationer som är skall-krav enligt staden. Ge­ nom att ange en produkt "eller likvärdig" kan inte anbudsgivaren veta vad staden anser är viktigt hos produkten. Det innebär att staden har haft en möjlighet att diskvalificera positioner skönsmässigt. Staden har diskvalifi­ cerat produkterna på grund av ett, för anbudsgivaren okänt och oförutse­ bart krav. Staden har diskvalificerat åtta av bolagets positioner felaktigt, då
3
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
de produkter som bolaget angett i sitt anbud är likvärdiga och skulle rätte­ ligen inte ha diskvalificerats. Rätteligen skulle endast en position diskvali­ ficeras, vilket understiger de fem produkter som anges i anbudsinbjudan, punkt 4.1. Bolagets anbud skulle därmed utvärderats och haft rätt att delta i e-auktionen.
Förfrågningsunderlaget strider mot LOU då kvalificeringen såvitt avser positionerna 23-28 och 33 inte är transparenta. Staden har genom förfråg­ ningsunderlagets utformning beretts möjlighet att gynna viss tillverkare då de inte angett vilka specifikationer som utgör skall-krav. Även tillämp­ ningen strider mot LOU då den skett skönsmässigt. Produkter har diskvali­ ficerats på grund av avsaknaden av vissa tekniska specifikationer som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Bristerna i förfrågningsunderlaget på­ verkar upphandlingens konkurrensuppsökande del och kan inte rättas. Upphandlingen ska därför göras om. Bolaget har lidit skada då bolaget, om deras anbud hade utvärderats hade tilldelats ett ramavtal.
Staden bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Sta­ den har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller i någon annan bestämmelse i LOV. I förfrågningsunderlaget redogörs ut­ förligt hur prövningen av anbudsgivarnas produktsortiment kommer att genomföras. Vid prövningen av anbudsgivarens anbud har sammanlagt nio positioner i anbudssortimentet inte uppfyllt kraven. I enlighet med förut­ sättningarna i upphandlingen har anbudet inte blivit kvalificerat att delta i e-auktionen. Bolaget har inte för någon av de underkända produkterna ut­ nyttjat möjligheten att erbjuda reservprodukter. Till beskedet om att anbu­ det inte gått vidare bifogades stadens utvärdering av produkterna. Moti­ veringarna till varför de aktuella positionerna inte godkänts fanns anteck­ nade i en särskild kolumn. Produktsortimentet har omfattat 209 produkter. För ca 90 % av produkterna görs i kravspecifikationen ingen hänvisning till varumärke "eller likvärdig". I de fall sådan hänvisning görs har det va-
4
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
rit fråga om produkter som varit omöjliga att beskriva på ett varumärkes­ neutralt sätt. Bolagets påstående om att tillvägagångssättet berett staden möjlighet att gynna viss tillverkare bestrids. Skälet till att hänvisning har gjorts till varumärke med tillägget "eller likvärdig" är att en beskrivning av produkterna hade blivit så detaljerad att den snarare hade riskerat att be­ gränsa möjligheterna att erbjuda likvärdiga produkter. Syftet har varit att underlätta för leverantörerna att förstå vad staden efterfrågar så att de där­ med har kunnat utforma sina anbud. Bolagets påstående att de underkända produkterna är likvärdiga bestrids. Likaså bestrids att prövningen av anbu­ det skett skönsmässigt. När förutsättningar finns att tillämpa undantagssi­ tuationen enligt 6 kap. 4 § LOU kan det inte med stöd av transparensprin­ cipen krävas att den upphandlande myndigheten fullständigt redogör för hur likvärdighetsbedömningen avses att gå till, eftersom den särskilda re­ gleringen i 6 kap. 4 § LOU då inte skulle fylla något syfte. Leverantörerna har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, anbuden har prövats i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och upp­ handlingen har genomförts på ett öppet sätt. Till stöd för att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU:s bestämmelser åberopas Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 augusti 2011 i mål m 1903-1913-11.
Bolaget anför vidare bl.a. följande. Den av staden åberopade domen är inte relevant. Det är inte korrekt att det är omöjligt att beskriva de produkter där man angett ett specifikt varumärke. Det har varit möjligt för staden att be­ skriva vilka funktionskrav de hade. Anledningen till att bolaget inte lämnat några reservprodukter avseende position 23-28 och 33 är att det inte angavs några direkta krav på funktion på dessa produkter utan endast att likvärdiga produkter skulle godtas. De krav som staden har på aktuella positioner är avseende position 23 och 26 att det ska vara ergonomiskt och avseende position 25 och 28 att de numeriska tangentbordet ska höra ihop med och gå att sätta samman med den produkt som erbjuds i positionen ovan. Dessa krav uppfyller de av bolaget offererade produkter. Vad gäller
5
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
övriga positioner 24, 27 och 33 ställs inga krav. Att ange att tangentbordet ska kunna kopplas samman med en magnetkoppling och att produkten på position 33 ska vara en mus som ska kunna användas av både höger- och vänsterhänta, är fullt möjligt och skulle inte innebära att en för detaljerad beskrivning. Som exempel kan nämnas att under position 32, som även den avser en mus, anges bl.a. att den ska kunna användas av både höger- och vänsterhänta. Vad gäller denna position har staden uppenbarligen haft möj­ lighet att beskriva den produkt de efterfrågar utan angivande av en viss leverantör. Eftersom det uppenbarligen varit så att det var vissa funktioner hos angivna produkter som efterfrågades skulle detta ha framgått av för­ frågningsunderlaget för att det skulle vara transparent.
DOMSKÄL
Frågan i målet är i första hand om staden haft rätt att i förfrågningsun­ derlaget hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som skett.
Av 6 kap. 4 § LOU, framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".
En hänvisning till visst varumärke i en upphandling kan leda till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Frågan är då om det varit möjligt eller inte för staden att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. Av ordalydelsen i LOU framgår att fråga ska vara om undantagssituationer.
6
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Förvaltningsrätten anser att det inte varit möjligt i den mening som avses i 6 kap. 4 § LOD för staden att beskriva föremålen för upphandlingen till­ räckligt preciserat eller begripligt, detta framförallt mot bakgrund av att upphandlingen rör ett mycket stort antal produkter. En långtgående preci­ sering av krav på funktion och egenskaper skulle inte gjort föremålet för upphandlingen mer tydligt och begripligt. Staden har därmed haft rätt att hänvisa till visst varumärke med tillägget "eller likvärdigt" på sätt som skett.
Frågan blir då om upphandlingen likväl kan anses ha skett i strid med LOD. Staden har i förfrågningsunderlaget även angett att likvärdiga pro­ dukter accepteras. Om undantagssituation enligt 6 kap. 4 § LOD föreligger och tillägg "eller likvärdigt" gjorts, kan det vidare enligt förvaltningsrättens mening inte med stöd av transparensprincipen krävas att upphandlande myndighet fullständigt redogör för hur likvärdighetsbedömningen avses gå till, eftersom den särskilda regleringen i 6 kap. 4 § LOD då inte skulle fylla något syfte.
Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det som kan krävas i nu aktuellt hänseende är att en potentiell anbudsgivare får information som är tillräcklig för att denne i sitt anbud ska kunna visa att eventuella alternativa produkter är likvärdiga med referensprodukterna.
Staden har dessutom i förfrågningsunderlaget uttryckligen angett att det är den upphandlande myndigheten som gör bedömningen om offererad pro­ dukt är likvärdig med efterfrågad produkt och företagen har kunnat ange reservprodukter vilket bolaget inte angivit. Sammanfattningsvis anser för­ valtningsrätten att utformningen av förfrågningsunderlaget med hänvisning till referensprodukter i förevarande mål inte inneburit att transparensprin­ cipen åsidosatts.
7
    
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13064-12 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Staden har därmed haft fog för beslutet att förkasta bolagets anbud. Det som bolaget anfört medför således inte att det kan anses visat att staden brutit mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen eller någon av de andra principerna som bär upp LOU. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Kaija Hultquist
rådman
Föredragande har varit Charlotte Welwert.
8
   
  •ISVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lA LOU
Bilaga 1