LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-12-16 Meddelad i Gävle Mål nr 21.57-09 E Rotel .5 Sida 1 (7) Dok.Id 49915 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besök.sadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax 026-176700 026-1768 90, 026- 1768 9 l E-post: lansrattenigavleborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Boktjänst Sverige AB, 556644-0235 Box 344 541 27 Skövde Ombud: Patrick Eberhardsson adress som ovan MOTPART Sandvikens kommun 811 80 Sandviken SAKEN 2009 =12- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 8 december 2009. Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2157-09 E GÄVLEBORGS LÄN 2009-12-16 BAKGRUND Sandvikens kommun har bjudit in leverantörer att lämna anbud i en upp­ handling avseende läromedelsdistribution, diarienummer IE 2009/13 (ned­ an benämnt upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet för­ farande. Av tilldelningsbeslut, meddelat den 30 november 2009, framgår att LäroMedia Bokhandel Örebro AB antagits som leverantör med moti­ veringen att anbud med lägst pris antagits. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Boktjänst Sverige AB (nedan bolaget)- som lämnat anbud men som inte antagits som leverantör- ansöker om överprövning av den aktuella upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att utvärdering av anbuden görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak. följande. Sandvikens kommun har brutit mot be­ stämmelserna i 12 kap. 1 och 2 §§ LOU. Utvärderingen är felaktigt gjord. I bilaga 3, svarsmall, till anbudsinbjudan anges att pris ska lämnas på "FSL­ förlag" och "Övriga läromedelsförlag". Ett FSL-förlag är ett läromedels­ förlag som är medlem i FSL (Föreningen Svenska Läromedel). Det finns idag 14 företag som räknas som medlemsförlag; Argument Förlag, Beta Pedagog, Bilda Förlag, Bonnier Utbildning, Elevdata, Folkuniversitetets Förlag, Fortbildningsförlaget, Gleerups Utbildning, Hallgren & Fallgren, Liber, Natur & Kultur, Nordstedts Juridik, Specialpedagogiska Skolmyn­ digheten och Utbildningsradion. Bolaget har räknat in dessa medlemmar i "FSL-förlag" och beräknat prissättningen efter detta. LäroMedia Bokhan­ del Örebro AB har lämnat pris på "rabattgivande förlag" och inte räknat med Argument Förlag, Beta Pedagog, Bilda Förlag, Elevdata, Folkuniver­ sitetets Förlag, Fortbildningsförlaget, Hallgren & Fallgren, Nordstedts Ju­ ridik, Specialpedagogiska Skolmyndigheten och Utbildningsradion. Detta gör att anbudet från LäroMedia Bokhandel Örebro AB inte stämmer med anbudsinbjudan och följaktligen inte går att utvärdera. Bolaget har svarat och fyllt i svarsmallen på sätt som angetts och där redovisat de rabatter som gäller för de olika ordertyperna. Bolaget har ställt en fråga till Sandvi- LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM 2009-12-16 Sida 3 2157-09 E kens kommun om ett "FSL-förlag" är FSL:s medlemsförlag och fick svaret att det stämmer. Anbudet från LäroMedia Bokhandel Örebro AB är orent eftersom man inte lämnat pris på samtliga FSL-förlag och därmed inte sva­ rat enligt svarsmallen. Sandvikens kommun bestrider bifall till ansökan om överprövning enligt LOU och an:for i huvudsak följande till stöd härför. Av punkten 4.2 i an­ budsinbjudan framgår att anbudsgivare ska samordna beställningar till lä­ romedelsföretag (FSL-förlag). Vidare framgår av bilaga 3, svarsrnall, till anbudsinbjudan att anbudsgivare ska ange vilka förlag som ingår i kolum­ nen för "FSL-förlag". Sandvikens kommun har inte någonstans i anbudsin­ bjudan ställt krav på att anbudsgivare ska lämna pris på samtliga FSL­ förlag, utan endast namnge de FSL-förlag som man lämnar pris på. Läro­ Media Bokhandel Örebro AB:s anbud uppfyller därför ställda krav. Bolaget har i yttrande häröver anf'ört bl.a. följande. Det finns inget i an­ budsin�judan som säger att utvärdering endast kommer att ske på vissa förlag. Utvärdering kan inte ske om anbudsgivarna har lämnat pris på olika antal förlag. Då går det inte att göra en riktig och rättvis utvärdering. Bola­ get hade kunnat erbjuda en betydligt högre rabatt på ett mindre antal förlag om detta hade framgått av anbudsunderlaget. I princip hade bolaget då kunnat namnge och prissätta ett förlag i den gruppen och övriga 150 förlag i den andra gruppen, övriga förlag. Det hade inte heller gått att utvärdera. Eftersom bolaget i en fråga uppmärksammat kommunen på att man inte kan utvärdera om anbudsgivarna anger olika förlag och fått en bekräftelse på att det gäller FSL:s medlemsförlag, så kan bolaget inte förstå varför detta inte gäller vid utvärderingen. Om så inte var fallet borde svaret på frågan ha varit något annat. Bolaget hänvisar till avgöranden från Länsrät­ ten i Jönköpings län (mål nr 2846-06) och från Länsrätten i Västerbottens län (mål nr 762-09). LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-12-16 Sandvikens kommun har i yttrande häröver anfört bl.a. följande. Av punkten 4.2 i anbudsinbjudan följer att kommunen inte ställt krav på att anbudsgivaren måste samordna samtliga FSL,-förlag. Inte heller finns något krav på att anbudsgivare måste lämna rabatt eller påslag på samtliga FSL­ förlag. Bolaget ställde följande fråga till kommunen. "När det gäller ra­ battgivande förlag så fim1s det ca 10 stycken. Då bör dessa namnges i för­ väg, annars riskerar man att en leverantör skriver 5 stycken och en annan anger 10 stycken, vilket gör det svårt att utvärdera". Kommunen svarade bolaget följande. "I punkt 4.2 står det att man ska ange vilka rabattgivande förlag och övriga läromedelsförlag man har och bifoga dessa i anbudet, detta är inte med i utvärderingen". Av detta följer att kommunen inte avser att utvärdera antalet FSL-förlag utan endast den rabattsats minus pålägg som lämnas i anbudet. LäroMedia Bokhandel Örebro AB har i sitt anbud angivit rabattsats på de FSL-förlag som man använder. Dessa förlag har angivits i svarsbilagan. Anbudet uppfyller därmed de krav som ställts och ska därför utvärderas. Det får anses ligga i anbudsgivarens intresse att själv hitta den mix av FSL-förlag som ger det mest konkurrenskraftiga anbudet. Sida 4 2157-09 E Bolaget har i yttrande häröver anfört bl.a. föUande. Av de frågor och svar som finns dokumenterade framgår att prissättningen ska gälla alla FSL­ förlag. Kommunen har själv uppgett att det som står i punkt 4.2 inte är med i utvärderingen. Bolaget har tidigt påpekat att man inte kan utvärdera både FSL-förlag och rabattgivande förlag. Detta är två helt olika begrepp. Efter­ som rabattgivande förlag inte ingår i utvärderingen så ska priset gälla för alla FSL-förlag. I annat fall går det inte att göra en utvärdering eftersom antalet förlag som ingår som bas i slutpriset varierar mellan anbudsgivama. Genom interimistiskt beslut den 8 december 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Gällande bestämmelser LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-12-16 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av punkten 4.2, Krav på uppdraget-förlag, i anbudsinbjudan framgår bl.a. följande. Anbudsgivare som lämnar anbud ska samordna beställningar till lärome­ delsföretag (FSL-förlag), övriga läromedelsförlag och andra förlag/leverantörer, vilket innebär att anbudsgivare i sin "samordningsroll" ska vara representativ för samord­ ning/distribution av läromedel till grund- och gymnasieskola i Sverige. Med FSL-förlag (Föreningen Svenska Läromedel) menas förlag vars verksamhet i huvudsak utgörs av utgivning av tryckta läromedel. Rabattgivande förlag och övriga läromedelsförlag ska angesochbifogasanbudet. Avpunkten4.9,Kravpåuppdraget-pris,ian­ budsin�judan framgår vidare bl.a. följande. Det pris som ska gälla är priset på leveransdagen minus rabatter respektive påslag, bilaga 3 ska fyllas i och bifogas. Sida 5 2157-09 E I bilaga 3 till anbudsinbjudan, svarsmall, ska rabatter och pålägg fyllas i för bl.a. "FSL-förlag" och "Övriga läromedelsförlag". I bilagan anges vidare att "FSL-förlag" ska namnges i bilagan under rubriken "Följande förlag ingår i gruppen FSL-förlag". LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-12-16 Av punkten 5.1, Anbudsutvärdering-allmänt, i anbudsinbjudan framgår bl.a. fö�jande. Utvärderingskriterierna anger hur utvärderingen genomförs. Prövningen och utvärderingen av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud och kommunen kommer att anta anbu­ det med lägst pris. Av punkten 5.2.1, Kriterier-pris (100 %), i anbudsinbju­ dan framgår vidare följande. Rabattsatser och eventuella pålägg fylls i på bifogad svarsmall, bilaga 3. Maxpoäng 5 kan erhållas under denna punkt. Slutsumman av totala rabatter, minus summan för totala pålägg, kommer att ligga till grund för prisberäkningen. Uträkning sker enligt på följande sätt: Anbudspoäng = 5 - ((Anbudsgivarens rabatt­ högsta rabatt)/högsta rabatt *0,2)). Således kan en anbudsgivare få totalt högst 5 poäng. Det anbud som erhållit den högsta poängen vinner utvärderingen. Länsrättens bedömning Bolaget gör i målet inledningsvis gällande att vinnande anbud inte lämnat prisuppgift (rabatter och pålägg) på det sätt som efterfrågas i anbudsinbju­ dan och svarsmall (bilaga 3) eftersom vinnande anbud inte angett prisupp­ gift på samtliga FSL-förslag. Sandvikens kommun har invänt att det i upp­ handlingen inte ställs krav på att anbudsgivare ska lämna prisuppgift på samtliga FSL-förlag utan att anbudsgivaren endast ska namnge de FSL­ förlag som man lämnar prisuppgift på samt att vinnande anbud uppfyller detta krav. Av anbudsinbjudans svarsmall framgår att anbudsgivaren i ko­ Sida 6 2157-09 E lumnen "FSL-förlag" ska fylla i rabatter och pålägg. Därtill framgår att anbudsgivaren ska ange vilka förlag som ingår i gruppen "FSL-förlag". Enligt länsrättens mening kan anbudsinqjudan och svarsmallen därmed inte förstås som att pris ska lärnnas på samtliga FSL-förlag utan att den pris-• uppgift som ska lämnas i kolumnen ska avse förlag som är medlemmar i Föreningen Svenska Läromedel och att anbudsgivaren därefter ska ange vilka medlemsanslutna förlag som den lämnade prisuppgiften omfattar. I målet har inte annat framkommit än att vinnande anbud uppfyllt kravet på sätt som anbudsinbjudan och svarsmallen föreskriver. Bolaget gör i målet vidare gällande att en utvärdering inte kan ske om an­ budsgivama har lämnat prisuppgift på olika antal förlag eftersom det då LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-12-16 inte är möjligt att utvärdera anbuden samt göra en riktig och rättvis utvär­ dering. Bolaget uppger att man då hade kunnat namnge och prissätta ett förlag i ena gruppen och övriga 150 förlag i den andra gruppen och därige.. nom kunnat erbjuda en betydligt högre rabatt på ett mindre antal förlag. Av punkten 5.2.1 i anbudsinbjudan framgår att det är de rabattsatser och pålägg som anbudsgivaren anger i svarsmallen som utgör underlaget för utvärderingen av pris. Vidare framgår att det är slutsumman för totala ra­ batter och totala pålägg som kommer att ligga till grund för prisberäkning­ en. Länsrätten konstaterar således att det är samtliga ifyllda rabatter och pålägg i samtliga kolumner i svarsmallen som ligger till grund för utvärde­ ringen av pris. Det är alltså inte enbart rabatter och pålägg i en kolumn som utvärderas. Såsom Sandvikens kommun anfört i målet är det inte heller antalet förlag som ska utvärderas utan endast totala rabatter samt totala pålägg. Anbudsin�judan och svarsmallen har enligt länsrättens mening i denna del inte varit oförutsägbar för anbudsgivarna. Mot denna bakgrund och då anbudsinbjudan och svarsmallen, såsom länsrätten redan konstate­ rat, inte anger att pris ska lämnas på samtliga förlag finner länsrätten att bolaget i målet inte genom vad man anfört visat att utformningen av svarsmallen eller den valda utvärderingsmodellen inte säkerställer att an­ bud med lägst pris antas eller att förfarandet i övrigt strider mot LOU. Mot bakgrund av det anförda och då bolaget inte heller i övrigt har visat att skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger ska ansökan om åt­ gärd enligt LOU avslås. Till fö�jd av att ansökan nu avslås ska det interi­ mistiska beslutet upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). #us� länsrättsfiskal Sida 7 2157-09 E SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skill ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde skill kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnutntner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, tnålnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0N ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol.se