KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida1 (3) Mål nr3270-11 KLAGANDE 2011-06-14 Meddelat i Stockholm Securitas Sverige AB, 556108-6082 Ombud: Lars Kämpe Box 12516 102 29 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 0 Avd Dnr Dos.s MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Box7005 12162 Johanneshov Aktbil Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 maj 2011 i mål nr 6521 -11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling - LOU; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 217898 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning03 BESLUT Sida 2 Mål nr3270-11 YRKANDEN M.M. Securitas Sverige AB (Securitas) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår Commuter Security Group AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Securitas yrkar även att förvaltningsrättens avgörande tills vidare inte ska gälla. Till stöd för att Securitas är taleberät­ tigat anförs följande. Bolaget tilldelades kontrakt som en av tre leverantörer i den aktuella upphandlingen. Den som enligt den upphandlande myndighetens beslut antagits som leverantör har inte rätt att överklaga en senare meddelad dom av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett (RÅ 2002 ref. 5 och RÅ 2007 not. 131 ). I detta mål är förhållandena emellertid de omvända; Securitas drabbas eller riskerar att drabbas av skada på grund av att förvaltningsrätten i sin dom inte beaktat att bolaget och de två andra vinnande leverantörerna uppfyllt samtliga i Stockholms stads underlag uppställda absoluta villkor. Domstolens dom medför att stadens beslut om att tilldela Securitas kontraktet inte länge kan betraktas som gynnande och bolaget riskerar att drabbas av sådan skada som anges i16 kap. 5 § LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt fastslagen praxis av Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2002 ref. 5) intar inte den som enligt den upphandlande enhetens beslut antagits som leverantör partsställning när ytterligare en leverantör efter överprövning tillåts delta i en upphandling. I beslut den 7 j uni 2011 (mål nr 471 -11 ) har Högsta förvaltningsdomstolen emellertid ansett att situationen är en annan när en leverantör genom en domstols avgörande uteslutits från att delta i den aktuella upphandlingen. Ett sådant beslut om rättelse går enligt Högsta förvaltningsdomstolen den uteslutna leverantören emot och har sådan betydelse för dennes ställning som anbudsgivare i den pågående upphand­ lingen att beslutet angår bolaget i den mening som avses i33 § förvaltnings­ processlagen (1971:291), FPL, varför klagorätt föreligger. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida3 Mål m3270-11 Av Stockholms stads tilldelningsbeslut den 1 4 mars 2011 framgår att bl.a. Securitas anbud antagits. Efter det att en annan leverantör, Commuter Security Group AB, ansökt om överprövning har förvaltningsrätten funnit att Stockholms stad frångått förfrågnings­ underlaget och brutit mot likabehandlingsprincipen genom att låta Securitas och tre andra leverantörer delta i utvärderingen. Med anledning av att det därefter endast återstått en anbudsgivare och upphandlingen således inte har kunnat avslutas i enlighet med förfrågningsunderlaget, har förvaltningsrätten kommit fram till att upphandlingen varit behäftad med sådana brister att den måste göras om. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten förordnat om att upphandlingen ska göras om -till skillnad från vad som var fallet i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande den7 juni2011 -finner kammarrätten att förvaltningsrättens avgörande inte har sådan betydelse för Securitas ställning som anbudsgivare i en pågående upphandling att avgörandet kan anses angå bolaget i den mening som avses i33 § FPL. Securitas överklagande ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Av/,",7Å.--;voY6� _____ Maria Norberg _ c/4¼i!�, InJd Engq6� kammarrättsråd ordförande tf assessor referent / Eva Olofsson föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur. kand. Johan Rick Hamilton Advokatbyrå Box715 10133 Stockholm Målm 6521-11 Enhet 15 Sida 1 (9) 2011-05-09 Meddelad i Stockholm Commuter Security Group AB, 556589-4507 Hemvämsgatan 15, 2 tr DOM SÖKANDE MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Box 7005 121 62 Johanneshov MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall · Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 10535 Stockholm SAKEN Förvaltningsrätten bifaller Commuter Security Group AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlii:J.gen ska göras om. -Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Dok.Id 122366 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tege luddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lin.gen. Skaderekvisitet avser situationer där en leverantör inte kan delta i en upphandling på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Bolaget har uteslu­ tits från upphandlingen på grund av ett skall-krav som utformats i strid med proportionalitetsprincipen och 1 kap. 9 § LOU och har mot bakgrund härav lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Staden har varken brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. De övergångsbestämmelser som bolaget åberopar gäller enbart bevakningsföretag som bedriver lanncentra­ ler och är inte tillämplig på fristående lanncentraler. Sådana lanncentraler som bedriver verksamhet som innebär att bevakning yrkesmässigt utförs åt annan omfattas således på kravet på auktorisation i RPS:s föreskrifter. De företag som tilldelades uppdrag enligt tilldelningsbeslutet bedrev lanncen­ tralsverksamhet före den 15 j uni 2009. I enlighet med övergångsbestäm­ melserna har de rätt att fortsätta bedriva verksamheten om de innehåller en certifiering som lanncentral senast den 15 juni2011. Sökanden är ett be­ vakningsföretag som inte bedriver lanncentral. Den larmcentral som sö­ kanden åberopat som underleverantör är inte auktoriserad och sökandens anbud har på d€n grunden förkastats. Krav på auktorisation ställs i förfråg­ ningsunderlaget punkt 1.2.14. Att det räcker med certifiering för lanntjän.s­ ter om anbud lämnas av ett bevakningsföretag fö{jer av förfrågningsunder­ laget punkt 2 .1.2.1. Bolagets påstående att stadens krav går längre än gäl­ lande lagstiftning är felaktigt. Kraven har uppställts och tillämpats i enlig­ het med RPS:s föreskrifter. Bolaget genmäler bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 följer att det dels föreligger ett skall-krav på auktorisation för lanncentral, dels ett separat krav på att en kopia av auktorisationen ska bifogas anbudet. Detta talar för att det föreligger ett ovillkorligt krav på auktorisation för lanncerrtral. Skall-kravet är omöjligt att uppfylla för en anbudsgivare som Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 6521-11 · I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tillkommande andrahandsgrund För det fall att rätten skulle finna att skall-kraven i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 ska ges den innebörd som staden gör gällande åberopar bola­ get att förfrågningsunder1aget är utfom�at i strid med transparensprincipen och l kap. 9 § LOU. Den påstådda innebörden av kraven saknar stöd i för­ frågningsunderlaget och kan inte på något sä'f:t vara förutsebar för anbuds­ givare. Staden anför bl.a. följande. De bevakningsföretag som bedriver egna larmcentraler har kommit in med intyg som styrker att kraven på certifie­ ring i övergångsbestämmelserna är uppfyllda Bevakningsföretag med egna larmcentraler har tolkat kravet på auktorisation i förfrågnin.gsunderlaget på det sätt som överensstämmer med gällande regelverk. Dessa företag har i upphandlingen styrkt att bevakningsföretaget är auktoriserat och att larm­ verksamheten är certifierad. Det samma gäller de kvalificerade bolag som åberopat fristående larmcentraler; relevanta intyg har i de fallen åberopats för både bevakningsföretaget och larmcentralen. Invändningen att innebör­ den av kraven skulle vara oförutsebar kan således lämnas utan avseende. I ytterligare skr:iftväxling har parterna vidhållit sina ståndpunkter. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlaget punkt 1.1.2.4 anges bl.a. att staden kommer att teckna kontrakt med de tre anbudsgivare som lämnar anbud med lägsta pns. I förfrågningsunderlaget punkt 1.2.6 Förfogande över underleverantörs resurser anges följande. I det fall underleverantörer används för bevak­ ningstjänsterna och larmcentralstjänsterna ska underleverantör som �nlitas anges i anbudet. Underleverantören ska uppfylla motsvarande krav som ställs i för:frågnin.gsunderlaget och dess bilagor. I förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 Auktorisation anges följande. An­ budsgivare som lämnar anbud i upphandlingen ska vara auktoriserat be- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM 6521-11 ISTOCiffiOLM Allmänna avdelningen reskrifter och stadens egen tolkning. Denna brist är emellertid ägnad att skada leverantörer som, till skillnad från bolaget och dess underleverantör, inte enligt RPS:s föreskrifter behöver auktorisation av larmcentral för att bedriva sådan verksamhet. Det bolaget har anfört visar .inte ett orsakssam­ band mellan bristen i upphandlingen och skada eller risk för skada för bo­ laget. Därför kan bolaget inte anses ha lidit eller riskera att lida skada av att kravet har utformats på det sätt som gjorts. Vad bolaget har anfört i denna del utgör därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Tillämpningen av skall-kravet iförfrågningsunderlaget punkt 1. 2.14 Bolaget har i denna del invänt att staden i strid mot likabehandlingsprinci­ pen har frångått för:frågningsunderlaget och ansett fyra anbud som kvalifi­ cerade, trots att auktorisation för larmcentral och intyg om auktorisation gällande denna verksamhet saknats. I anslutning till detta har bolaget an­ fört att en korrekt tillämpning av skall-kravet i förfrågnings1mderlaget 1.2.14 skulle medföra att upphandlingen inte kan avslutas i enlighet med för:frågningsunderlaget. En anbudsgivare som rätteligen har uteslutits i kvali:ficeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde uteslutits (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr. 4660-10 och Kammarrät­ ten i Sundsvalls dom i mål nr328-05). I mål nr 4660-10 prövade kammar­ rätten dock sökandens invändning eftersom det endast förelåg två anbud i upphandlingen. Sökanden kunde därför anses kunna komma att lida skada för det fall att även det andra anbudet borde ha uteslutits. Förvaltningsrät­ ten anser att bolaget i den nu aktuella upphandlingen kan anses riskera att lida skada om det som bolaget har :framfört innebär att upphandlingen inte kan avslutas i enlighet med för:frågningsunderlaget. Eftersom det i för:fråg­ ningsunderlaget punkt1.1.2.4 anges att kontrakt kommer att tecknas med tre leverantörer kan bolaget anses komma att lida skada om samtliga anbud utom ett borde förkastats på grund av att övriga anbud inte uppfyllt alla skall-krav. Bolagets invändningar ska därför prövas i denna del. Sida9 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 6521-11 Allmänna avdelmngen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 a LOU). ��· Råd.man Föredragande har varit Nike Berlin. I STOCKHOLM - HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga