FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-06-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 8759-13 KONKURRENSVERKET 2013-06- 0 3 SÖKANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 MBVB Kommunikation AB, 556918-4483 Blekingegatan 18, 5 tr 118 56 Stockholm MOTPART Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSili ·' 'f!'' ., ,- Aktbil Dok.Id 347099 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8759-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Österåkers kommun (kommunen) genomför en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) benämnd "Magasin och film Österåker", dnr 2013-05. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 3 april 2013 beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än MBVB Kommuni­ kation AB (Videobrigade). Videobrigade ansöker om överprövning av upphandlingen enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att Videobrigade ska antas som leverantör. I andra hand yrkar Videobrigade att upphandlingen ska göras om. Videobrigade anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen diskvalificerat Videobriga­ des anbud på grund av att kommunen ansett att det inte uppfyller krav i punkt 5.1.3. Kommunen har i tilldelningsbeslutet angett att testproduktion saknas. I förfrågningsunderlagets punkt 5.1.3 anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska som separat bilaga till anbudet bifoga en för beställaren tydlig, lättfattlig och väl sammansatt konceptide (inkl länk till en testpro­ duktion) samt organisationsbeskrivning inkl den löpande arbetsprocess som leder till filmens framtagande, minst innehållande: - Anbudsgivarens beskrivning av vilken sorts film man vill göra. - Filmens produktion: processen med projektledare, fotografer mfl - Presentation av anbudsgivarens team som kommer att arbeta med filmen. -Testproduktion, instruktioner bifogas i bilaga 4-Testproduktion I bilaga 4-Testproduktion anges bl.a. att filmen ska innehålla inslag om kommunens nya klimat- och energistrategi och en vinjett. Videobrigade har lämnat arbetsprov i enlighet med dessa krav, med undan­ tag för att det inte har avsett Österåkers kommun. Det finns inte grund för 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8759-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att diskvalificera anbudet på grund av att testproduktion inte innehåller nyinspelat material eller att de efterfrågade inslagen redovisas separat. Det kan inte anses vara ett relevant krav att arbetsprovet måste avse Österåkers kommun i aktuellt avseende när anbudsgivare styrker sin kompetens och erfarenhet genom att referera till motsvarande uppdrag som har utförts ti­ digare. Skall-kravet avseende testproduktion är oförenligt med proportionalitets­ principen. Videobrigade har inga invändningar mot att kommunen uppstäl­ ler ett krav på att arbetsprov ska inges eller syftet med detta krav. Vide­ obrigade har däremot invändningar mot rimligheten i att arbetsprovet måste avse Österåkers kommuns nya klimat- och energipolicy. Detta krav innebär att kommunen kräver att uppdrag utförs innan avtal har träffats. Detta är ett mycket betungande krav för mindre bolag i aktuell bransch, eftersom resurser inte kan avsättas för att utföra uppdrag utan ersättning. Det är vidare tveksamt om kravet kan anses vara lämpligt och effektivt för att uppnå syftet att få tillgång till erfarenhet och kompetens. Åtgärden kan i vart fall inte anses nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. I för­ frågningsunderlaget har heller inte på ett tydligt sätt angetts att testprodukt­ ionen måste avse Österåkers kommuns nya klimat och energistrategi. Vi­ deobrigade anser att kravet därmed strider mot principen om transparens. Videobrigade anser att bolagets anbud har uteslutits på godtycklig grund och att principerna om proportionalitet och transparens inte har beaktats av kommunen. Videobrigade har genom att kommunen har brustit i upphand­ lingsförfarandet lidit och kan antas komma att lida skada. Kommunen bestrider bifall till Videobrigades ansökan och anför i huvud­ sak följande. Av Videobrigades anbud framgår att bolaget valt att använda material från existerande filmer för att gestalta den eftersökta testprodukt­ ionen och att delarna inte är sammansatta. Videobrigade har därmed inte uppfyllt ställda krav i enlighet med punkt 5.1.3 Arbetsprov och har inte 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8759-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen heller lämnat testproduktion i enlighet med till förfrågningsunderlaget till­ hörande bilaga 4 Testproduktion och ska därför inte gå vidare till utvärde­ rmg. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § samma lag anges bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Videobrigade har gjort gällande att bolagets anbud har uteslutits på god­ tycklig grund och att principerna om proportionalitet och transparens inte har beaktats av kommunen. Videobrigade har anfört att bolaget har lämnat arbetsprov i enlighet med de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget med undantag för att det inte har avsett Österåkers kommun. Enligt Vide­ obrigade strider det i upphandlingen uppställda kravet att arbetsprovet ska innehålla inslag om Österåkers nya klimat- och energistrategi mot proport­ ionalitetsprincipen. Bolaget menar även att det av förfrågningsunderlaget inte på ett tydligt sätt framgår att testproduktionen måste avse Österåkers kommuns nya klimat och energistrategi. Förvaltningsrätten gör i dessa frå­ gor följande bedömningar. Av förfrågningsunderlaget (punkt 5.1.3) framgår att anbudsgivaren som separat bilaga till anbudet ska bifoga en för beställaren tydlig, lättfattlig 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8759-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och väl sammansatt konceptide (inklusive länk till en testproduktion). Av förfrågningsunderlagets bilaga 4, som innefattar instruktioner för testpro­ duktionen, framgår att filmen ska innehålla inslag om kommunens nya klimat- och energistrategi och en vinjett. Eftersom det i målet har fram­ kommit att Videobrigades testproduktion bestått av flera delar som inte varit sammansatta anser förvaltningsrätten att Videobrigades anbud inte uppfyllt de i upphandlingen uppställda kraven avseende arbetsprov. Kom­ munen har därför redan med hänsyn härtill haft fog för att utesluta Vide­ obrigades anbud. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Vide­ obrigade inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av att det i upphandlingen uppställts ett krav på att arbetsprovet ska innehålla inslag om Österåkers nya klimat- och energistrategi. Vid sådant förhål­ lande saknas skäl att pröva vad bolaget anfört om att detta krav skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen samt vad bolaget anfört om att kravet inte utformats på ett tillräckligt tydligt sätt i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner således inte visat att kommunen agerat felaktigt då den inte utvärderat Videobrigades anbud eller att det finns grund för ingripande enligt LOU av annan anledning. Ansökan ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A LOU). Ulrika Melin Rådman Carina Westin har varit föredragande. 5 I.. '- �-S�•,, :!!:It: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla ndet till kammarrätten varför man 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU ga anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,