FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
SÖKANDE
DOM
2012-06-21 Meddelad i Uppsala
Mål m Sida 1 (28)
747-12, 895-12, 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
Enhet 2
 Dok.Id 60916
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besö ksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
ISS Facility Service AB, 556479-7545 Box 47635
117 94 Stockholm
Ombud:
Advokat Jan Andersson och jur.kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB
Box 3462
103 69 Stockholm
MOTPART
Västerås kommun
Stadshuset
721 87 Västerås Doss
Ombud:
Advokat UlfHökeberg och jur.kand. Jonas Edward Advokatfirman Fylgia KB
Box 55555
102 04 Stockholm
ÖVERPRÖVADE UPPHANDLINGAR
Västerås kommuns tio upphandlingar avseende städtjänster inom Västerås stad, dm 2011/[445 -452, 454-455]-FN-061
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller delvis bolagets ansökningar om överprövning och förordnar att upphandlingarna ska rättas på så vis att bolagets anbud inte ska förkastas till följd av dellaiterium 2.21 Planering och organisation utan ingå i den slutgiltiga anbudsutvärderingen.
Avd
I
2Df2 -OG- 2 6 u
t,
t------��-·
�----�-�·
Dnr
I
Aktbil
I
  1<0NKURRENsvErn,Er /

 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
 BAKGRUND
Västerås kommun (härefter kommunen) har den 2 februari 2012 fattat tio tilldelningsbeslut avseende upphandlingar som genomförts för städtjänster inom staden. Ett av de företag som lämnade anbud i upphandlingarna var ISS Facility Service AB (härefter bolaget).
Vid anbudsutvärderingen har kommunen avseende bolagets anbud anfört bl.a. följande. Bolaget har endast uppnått betyget nöjaktigt avseende 2.21 Planering och organisation, och tas därför inte upp till vidare prövning i enlighet med angiven värderingsmodell. Företaget har genomgående gjort laaftiga avvikelser (över 10 procent definieras som laaftigt och otillåten avvikelse från stadens riktlinjer) från angivna nyckeltal. Företaget har inte kunnat uppvisa någon godtagbar åtgärd eller teknisk lösning som visar att de kan leverera effektivare kvalitetssäkrade tjänster än de ramar som angi­ vits i förfrågningsunderlagets nyckeltal. Bolaget har fått möjlighet att för­ klara avvikelserna skriftligen den 2 januari 2012 och muntligen i samband med presentationen av anbudet. Bolaget har endast hänvisat till erfaren­
het/databas och inte till några konlaeta metoder eller innovationer som medger en kraftig avvikelse från av staden uppställda nyckeltal i förfråg­ ningsunderlaget.
YRKANDEN
Bolaget begär, i ansökan inkommen till förvaltningsrätten den 13 februari 2012, överprövning av upphandling med dnr 2011/445-FN-061 (städom­ råde 1) och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att rät­ telse ska ske på sådant sätt att kommunen ska genomföra en ny utvärdering med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar bolaget att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Bolaget begär vidare överprövning, genom nio skrivelser inkomna till för­ valtningsrätten den 16 februari 2012, av upphandlingarna med dnr

 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
201l/[446-452, 454-455]- FN-061 (städområdena 2-8 och 10- 11) och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att rättelse ska ske på sådant sätt att kommunen ska genomföra nya utvärderingar med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar bolaget att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingarna ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden.
GRUNDER
Bolaget
Grund för att förkasta bolagets anbud
Kommunen har på felaktig grund, med hänvisning till 12 kap. 3 § LOU, förkastat bolagets anbud. Den nyss bestämda bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den upphandlande myndigheten finner att anbudspriset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan den upphandlande myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Av tredje stycket framgår vidare att den upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av lämnade förklaringar.
Kommunen har av bolaget, efter anbudstidens utgång, begärt en förklaring av bolaget på grund av att kommunen bedömt att bolagets lämnade anbud­ spris var onormalt lågt. Trots att bolaget lämnat ett tillfredsställande svar har kommunen förkastat bolagets anbud. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 4 november 2011, mål nr 3356-09, konstaterat att detta är i strid motLOU.
Uppställda krav i 2.21 avseende Planering och organisation
Kommunen anför att bolaget endast uppnått betyget nöjaktigt avseende delkriterium 2.21 Planering och organisation. Anledningen till det synes
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 4
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
enligt kommunen vara att bolaget genomgående gjort kraftiga avvikelser från angivna nyckeltal. Detta påstående är direkt felaktigt.
I förfrågningsunderlaget, upphandlingsföreskrifter UF3.52 Prövning av anbud, delkriterium 2.21, anges följande.
2.21 Planering och organisation
Vid granskning av rimlighet i anbudet kommer nedan angiven nyck­ eltalstabell att användas. Avviker avverkningsgraderna kraftigt uppåt och angivna kostnader kraftigt nedåt riskerar anbudet att inte uppnå betyget bra, tillika 3 poäng avseende insikt och riskerar därmed att förkastas. Kraftiga avvikelser skall i anbudet motiveras med tydlig beskrivning av hur tjänsten utförs samt stärkas med referensobjekt med liknande effektivitet/nyckeltal. Referensprojekten skall ha namngivna kontaktpersoner som kan kontaktas och bekräfta angivna uppgifter och tjänsternas kvalitet.
Värden som Beställaren anser rimliga för bedömning av delkri­ terium 2.21 Planering och organisation.
   Avverkningsgrader - regelmässig städning
  Kontor
500
kvm/tim
Stadshuset
1 000
kvm/tim
Förskola
260
kvm/tim
Grundskola
350
kvm/tim
Gymnasium
600
kvm/tim
Badhus
260
kvm/tim
Servicehus
350
kvm/tim
Bibliotek
500
kvm/tim
Periodiska insatser - nyckeltal
  Storstädning
8
kr/tim
Golvunderhåll
15
kr/tim
Fönsterputs
5
kr/tim
               Av förfrågningsunderlaget framgår således att avverkningsgraderna måste avvika kraftigt uppåt och kostnaderna avvika kraftigt nedåt för att anbudet överhuvudtaget ska riskera att inte uppnå betyget bra. Bolaget har i sitt anbud angett en högre avverkningsgrad än den angivna avverkningsgraden i förfrågningsunderlaget. Denna avvikelse kan dock inte på något sätt anses
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 5
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
som en kraftig avvikelse uppåt. Inte heller kan bolagets lämnade priser på något sätt anses som en kraftig avvikelse nedåt. Såsom kommunen är att förstå är en avvikelse med 26 procent onormalt lågt. Kommunen gör gäl­ lande att över 10 procent definieras som kraftig och otillåten avvikelse från kommunens riktvärden. För det första kan konstateras att en avvikelse om 26 procent aldrig, under nuvarande förutsättningar, kan anses som en kraf­ tig avvikelse. Vidare kan konstateras att det inte på något sätt i förfråg­ ningsunderlaget går att utläsa att gränsen för avvikelse går vid 10 procent, utan detta är istället något som kommunen i efterhand subjektivt och god­ tyckligt kommit fram till. Hade bolaget haft vetskap om dessa förutsätt­ ningar hade bolaget kunnat anpassa sitt anbud efter detta och till exempel ange avverkningsgrader som inte överskrider med mer än 10 procent. Mot bakgrund av det står det således klart att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Då utvärderingen inte har skett i enlighet med förfrågningsun­ derlaget har bolagets anbud förkastats i strid mot LOU. Bolaget har härige­ nom lidit skada.
Om förvaltningsrätten skulle finna att en avvikelse med 26 procent skulle anses vara en kraftig avvikelse kan det konstateras att det i förfrågningsun­ derlaget framgår att om en anbudsgivaren använder sig av andra avverk­ ningsgrader/nyckeltal kan anbudsgivaren uppge referensobjekt för att styrka att anbudsgivaren faktiskt kan leverera kvalitetssäkrade tjänster un­ der de avverkningsgrader/nyckeltal som uppgetts.
Eftersom bolagets nyckeltal är något högre än de som är angivna i förfråg­ ningsunderlaget har bolaget i sitt anbud angett tre referensobjekt. De an­ givna referenserna är räknade på samma nyckeltal/avverkningsgrad som det aktuella uppdraget i nuvarande upphandling och visar med all önskvärd tydlighet att bolagets angivna nyckeltal/avverkningsgrad är rimliga. Bola­ get skulle därmed uppnått betyget "bra" avseende 2.21 Planering och orga­ nisation och skulle således inte ha förkastats.
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 6
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
I bolagets förklaring till varför bolaget kan erbjuda kommunen de relativt låga offererade priserna framgår bl.a. att bolaget är en stor koncern och finns idag i 35 olika länder. Det framgår vidare att bolaget både har resur­ ser, kompetens och stor kännedom om det aktuella uppdraget. Bolagets storlek, kännedom och erfarenhet bidrar till att bolaget kan utföra det aktu­ ella uppdraget under mycket gynnsamma förhållanden, vilket på så sätt bidrar till en kostnadseffektivitet som är bättre än bolagets konkurrenter. I förklaringen anges vidare att bolaget gör de flesta inköpen av bolaget på nordisk eller europeisk basis, vilket innebär att bolaget generellt sätt erhål­ ler mycket bra priser gällande exempelvis förbrukningsmaterial. Bolaget redogör vidare vilka olika städmetoder bolaget använder, hur bolaget kan uppnå den mest kostnadseffektiva metoden och på så sätt kunna erbjuda kommunen de relativt låga offererade priserna. I bolagets förklaring redo­ görs vidare för avverkningsgraden för olika specifika typer av objekt.
Det ska även konstateras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan att visa att leverantören saknar förmåga att leverera tjänsten till det angivna priset (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål m 236- 07). Kommunen har inte visat att bolagets anbud inte skulle vara seriöst. Inte heller har kommunen visat att det är osannolikt att bolaget kan leve­ rera till de offererade priserna. Bolagets anbud skulle därmed rätteligen inte ha förkastats.
Härutöver kan konstateras att kommunen på godtyckliga grunder förbehål­ lit sig rätten att bedöma och förkasta anbud som avviker från angivna nyckeltal. Uttalandena i förfrågningsunderlaget kan inte förstås på annat sätt än att kommunen ensidigt förbehållit sig rätten att avgöra huruvida ett anbud dels bedöms som "rimligt", dels huruvida anbudet anses "avvika kraftigt" och till sist huruvida anbudet ska "förkastas", oavsett om anbudet uppfyller ställda krav eller inte. Ett sådant förbehåll är i strid mot LOU och rådande praxis.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
Förfrågningsunderlaget
Presentationsmötet
Sida 7
DOM 747-12, 895-12, 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
  Kommunen genomför upphandlingen som ett öppet förfarande enligt LOU. I förfrågningsunderlaget, upphandlingsföreskrifter UF3.52 Prövning av anbud, framgår dock följande.
Bedömning och poängsättning
Bedömning och poängsättning sätts sammanvägt av beskrivningar i anbudet samt det möte som kommer ske med resp. anbudslärnnare. Utvärderingsgruppens medlemmar kommer var för sig att sätta po­ äng för att sedan enas om slutlig poängsättning i ett konsensusmöte.
Möte med anbudsgivaren
Anbudsgivare kommer att kallas till presentationsmöte/utvärderings­ möte inför B:s utvärderingsgrupp maximerat till 40 minuter, som be­ räknas ske under december månad 2011. [...]
B kommer att be anbudsgivaren muntligen gå igenom den i anbudet beskrivna handlingar rörande 2.1 Organisation och verksamhetsut­ veckling samt 2.2 Objektsbunden kvalitets- och organisationsplan.
För att eventuellt få förtydliganden, kommer B vid behov även att ställa frågor på det svar som anbudsgivaren skickat in. Mötet utgör inte en förhandling. Detta innebär att anbudsgivaren inte får göra några väsentliga förändringar i anbudet. Ändringar får endast göras i syfte att klargöra eller komplettera anbudet eller kravet från B, och under förutsättning att detta inte medför diskriminering gentemot andra anbudsgivare.
Gruppens arbetsmetod är att ställa frågor till leverantören, som gi­ vetvis även får ställa frågor till utvärderingsgruppen. Gruppen arbetar efter förfrågningsunderlagets förutsättningar. B:s utvärderingsgrupp vill dock försäkra er som anbudsgivare att arbetet enba1i har som mål att uppnå en så affärsmässig lösning som förfrågningsunderlaget medger och att anbudsgivama skall uppleva att deras anbud blir be­ dömt på ett professionellt sätt utifrån givna förutsättningar.
Kommunen har genom att ha möten med anbudsgivama gjort en kombine­ rad modell av två av de upphandlingsförfaranden som stipuleras i LOU. En sådan kombinerad modell är i strid med LOU och rådande praxis. Grund-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 8
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
läggande vid genomförandet av en upphandling med öppet förfarande är att den upphandlande myndigheten inte ska ha några kontakter med anbudsgi­ varna. Den upphandlande myndigheten tillåts endast ha en mycket begrän­ sad kontakt med anbudsgivaren enligt 9 kap. 8 § LOU. Bestämmelsen in­ nebär att den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Den upphandlande myndigheten får vidare begära att ett an­ bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Mot denna bakgrund står det klart att kommunens möten med anbudsgivarna går långt utöver den rätt som den upphandlande myndigheten har enligt LOU. Förfrågningsunderlagets upp­ handling står därmed i strid mot LOU och dess grundläggande principer om likabehandling och transparens. Härutöver kan det konstateras att det saknar betydelse att kommunen i förfrågningsunderlaget angivit att mötet inte utgör en förhandling.
Sammanblandning av mellan kvalificerings- och utvärderingskrav m. m. Vidare kan konstateras att kommunen i förfrågningsunderlaget samman­ blandar kvalificerings- respektive utvärderingskrav. Denna sammanbland­ ning är i strid med LOU. I exempelvis upphandlingsföreskrifterna UF3.52 Prövning av anbuden, delkriterium 2.21 Planering och organisation, som ostridigt är ett utvärderingskrav, förbehåller sig kommunen rätten att för­ kasta anbud om avverkningsgraden avviker kraftigt uppåt eller kostnaderna avviker nedåt. Detta är därmed rätteligen ett kvalificeringskrav och inte ett utvärderingskrav. I samma utvärderingskrav anges att anbudsgivaren ska ange referensobjekt. Även detta är rätteligen ett kvalificeringskrav och inte ett utvärderingslaav.
Sammanblandningen av kvalificerings- respektive utvärderingskrav med­ för en betydande osäkerhet för anbudsgivarna. Då anbudsgivarna inte i förväg vet vad kommunen kommer att tillmäta betydelse vid kvalificering-
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 9
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
en respektive utvärderingen kan inte anbudsgivarna utforma ett konkur­ renskraftigt anbud på lika villkor. Mot bakgrund härav är förfrågningsun­ derlaget i strid mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Godtycklig utvärderingsmodell
Härutöver kan konstateras att kommunen tillämpar en godtycklig utvärde­ ringsmodell. I förfrågningsunderlaget anges att ett anbud som inte uppfyll­ ler ställda kvalificeringskrav, det vill säga betyget bra, riskerar att förkas­ tas. Denna skrivning innebär att kommunen helt godtyckligt kan avgöra huruvida en anbudsgivare måste uppfylla ställda kvalificeringskrav eller inte och skrivningen är således i strid mot LOD och dess grundläggande principer om likabehandling och transparens.
Kommunen
Kommunens huvudsakliga syfte med upphandlingarna är att anskaffa städ­ tjänster av hög kvalitet. I enlighet häJ.med har kommunens målsättning i första hand varit att upphandla tjänster av god kvalitet snarare än att upp­ handla tjänsterna till lägsta möjliga kostnad. Bakgrunden till kommunens ställningstagande är att städbranschen under den senaste tioårsperioden har varit föremål för en allt hårdare konkun-ens. Det sagda har resulterat i en prisdumpning hos leverantörerna. Samtidigt har den faktiska produktions­ kostnaden enligt statistik från Statistiska centralbyrån, SCB, gått upp med cirka 45 procent under perioden 2000 till 2012. Prisdumpning i kombinat­ ion med den ökade produktionskostnaden har medfört en laaftig försäm­ ring av kvaliteten i de tillhandahållna städtjänsterna.
Grund för att förkasta bolagets anbud
Bolaget gör gällande att kommunen har förkastat bolagets anbud i upp­ handlingarna med stöd av bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOD. Av kommu­ nens tilldelningsbeslut i upphandlingarna framgår emellertid att kommunen
  
 Sida 10 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
inte har förkastat bolagets anbud med stöd av den ifrågavarande bestäm­ melsen. Av upphandlingsrapporterna med tilldelningsbeslut anges under rubriken "Formella krav och uteslutningsgrunder" att samtliga fem anbud, dvs. även bolagets anbud, var kompletta och innehöll efterfrågade upplys­ ningar. Av upphandlingsrapporterna framgår således tydligt att kommunen inte förkastat bolagets anbud med stöd av 12 kap. 3 § LOU, utan istället inte medtagit bolagets anbud i den vidare prövningen eftersom anbudet inte bedömdes uppnå betyget bra avseende insikt för delkriterium 2.21, Plane­ ring och organisation. En annan sak är att kommunen av misstag ställde frågan till bolaget utifrån bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU. Men detta in­ nebär inte att bolagets anbud vid tilldelningen förkastades med tillämpning av den bestämmelsen.
Uppställda krav i 2.21 avseende Planering och organisation
Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen uppställt mycket höga krav på städtjänsternas kvalitet. I upphandlingsföreskrifterna anges att kommunen vid granskningen av rimligheten av lämnade anbud kommer att tillämpa nyckeltal avseende avverkningsgrader för olika lokaler samt kost­ nader för olika städuppdrag. Kommunen har vid framtagandet av de aktu­ ella nyckeltalen anlitat städkonsulten Borago Konsult AB (härefter Borago AB). Borago AB har mycket stor erfarenhet av städbranschen och har arbe­ tat med kvalitetssäkring av städtjänster sedan 1997. Nyckeltalen har fram­ tagits efter utvärdering av kommunens tidigare upphandlingar av städtjäns­ ter samt med beaktande av Borago AB:s nyckeltalsbanlc, vilken baseras på undersökningar av ett stort antal kommuners upphandlingar av städtjänster. Nyckeltalen har fastställts på sådant sätt att det i princip är omöjligt att
uppnå det av kommunen uppställda kvalitetskraven avseende städresultat med angivande av värden som avviker från uppställda nyckeltal. För att en leverantör ska kunna uppnå det av kommunen uppställda kvalitetskravet och samtidigt avvika från angivna nyckeltal, krävs att leverantören har tek­ niska och logistiska lösningar som såvitt kommunen känner till inte finns i
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 11
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
branschen. Under alla förhållanden har bolaget inte presenterats sådana lösningar i anbuden för förevarande upphandlingar.
Bolaget avviker i anbuden väsentligt från uppställda nyckeltal. För städom­ rådena 4, 5, 6, 8 och 11 uppgår avvikelserna från uppställda nyckeltal till över 25 procent. På det sätt kommunens nyckeltal är framtagna innebär även en avvikelse på ett fåtal procent en betydande avvikelse. Om anbuds­ givaren avviker från uppställda nyckeltal med mer än 10 procent är avvi­ kelsen att betrakta som kraftig. För samtliga städområden har bolaget läm­ nat uppgifter som avviker med mer än 10 procent från uppställda nyckeltal. Ingen av de övriga leverantörerna har för något städområde lämnat uppgif­ ter som kraftigt avviker från de uppställda nyckeltalen. Kommunen har mottagit anbud från flera ledande aktörer på marknaden. Detta förhållande ger ett tydligt uttryck för dels att kommunens framtagna nyckeltal utgör en realistisk uppskattning av gränsvärdet för anbudsgivarnas möjlighet att utföra tjänsterna med de uppställda kraven på städkvalitet, dels en bekräf­ telse på att bolaget saknat erforderlig insikt om uppdragens omfattning och innebörd.
Bolaget synes ha lämnat anbud till uppfyllande av det laav på kvalitet som uppställts i av kommunen tidigare genomförda upphandlingar av städtjäns­ ter. Kommunen har gett bolaget möjlighet att motivera avvikelser från uppställda nyckeltal genom att beskriva hur tjänsterna ska utföras. Bolaget har emellertid enbart hänvisat till ett av bolaget tillämpat verktyg för kal­ kylering av nya och befintliga kunder. Sådana uppgifter saknar emellertid relevans som jämförelsematerial mot bakgrund av att kommunen i upp­ handlingarna har uppställt avsevärt högre krav på städkvalitet och städfre­ kvens jämfört med kommunens tidigare upphandlingar och med av andra kommuner genomförda upphandlingar. Bolaget har således endast hänvisat till historiska uppgifter som saknar relevans vid de förutsättningar som vid
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 12
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
handen i upphandlingarna. Bolaget har inte visat hur bolaget har möjlighet att utföra de offererade priserna.
Vidare utgör inte de av bolaget i anbuden angivna referenserna ett relevant underlag för bedömning hurnvida bolaget har möjlighet att utföra tjänster­ na till i anbuden angivna nyckeltal. Referensuppdraget för Saab Dynamics AB avser kontorsstädning och är därför inte jämförbart med uppdraget i upphandlingarna, som till stor del avser skolor och endast till ca 15 procent avser kontorsstädning. Referensuppdragen för Bodens kommun och Sala kommun är inte heller jämförbara med uppdraget i förevarande upphand­ lingar då såväl kraven på städresultat som städfrekvensen är avsevärt lägre i dessa uppdrag jämfört med kraven i upphandlingarna, vilket framgår vid jämförelse med utdrag ur förfrågningsunderlagen avseende Bodens kom­ muns upphandling och Sala kommuns upphandling. De av bolaget åbero­ pade referensuppdragen är således inte relevanta som underlag för jämfö­ relse med uppdragen i upphandlingarna. I enlighet med det anförda har bolaget inte genom de i anbudet åberopade referensuppdragen visat en godtagbar motivering till avvikelserna från uppställda nyckeltal.
Bolaget har i sitt svar till kommunens begäran om förklaring till bolagets onormalt låga anbud angett referensobjektet Falkenbergs kommun. Enligt bolaget är uppdraget jämförbart med uppdraget i upphandlingarna mot bakgrund av att uppdraget har en städfrekvens om fem dagar per vecka. I punkt UF3.52 i upphandlingsföreskrifterna anges emellertid under delkrite­ rium 2.21 att anbudsgivaren i anbudet ska motivera avvikelser från upp­ ställda nyckeltal med referensobjekt med liknande effektivitet/nyckeltal. Då bolaget inte har angett Falkenbergs kommun som referens i anbuden kan inte referensen beaktas vid bedömningen av om bolagets anbud upp­ fyller betyget bra avseende insikt för delkriterium 2.21.

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
Förfrågningsunderlaget
Presentationsmötet
Sida 13
DOM 747-12, 895-12, 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
  Kommunen bestrider bolagets påstående att kommunen har använt såväl öppet som förhandlat förfarandet. Syftet med presentationsmötet är att kommunen ska ges möjlighet att utöva det kontrollansvar för av anbudsgi­ varen lämnade uppgifter som åligger en upphandlande myndighet. Presen­ tationsmötet är således ett sätt för kommunen att kontrollera de uppgifter somlämnatsianbudenärriktiga. Kommunenhariför:frågningsunderlaget tydligt ldargjort att presentationsmötet inte är en förhandling. I upphand­ lingsföreskrifterna anges att anbudsgivaren vid mötet inte får göra någon ändring av betydelse till sitt anbud utan att syftet med mötet endast är att förtydliga eller komplettera eventuella oklarheter i anbudsgivarens anbud och detta under förutsättning att fö1tydligandet eller kompletteringen inte medför att annan anbudsgivare diskrimineras. Den av staden tillämpade modellen uppfyller således kraven i 9 kap. 8 § LOU. Bolaget har vidare inte angivit någon omständighet till stöd för att ett enligt LOU otillåtet för­ tydligande eller komplettering av anbudsgivares anbud har förekommit i upphandlingarna och än mindre att förfarandet vid presentationsmötet skulle ha medfört skada för bolaget.
I förhandsavgörande från EU-domstolen, C-599/10, uttalade domstolen att aitikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt enligt vilken den upphandlande myndigheten kan begära att anbudssö­ kandena ska förtydliga sina anbud, utan att begära eller godta en ändring av anbudet. Motsvarande bestämmelse finns i 9 kap. 8 § LOU.
Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav m. m.
Kommunen bestrider bolagets påstående att kommunen i upphandlingarna har sanimanblandat kvalificerings- och utvärderingskrav. Kommunen har i förfrågningsunderlaget tydligt angett anbudsutvärderingen kommer att ge­ nomföras.

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 14
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
Den tillämpade modellen för anbudsutvärdering har stora likheter med den utvärderingsmodell som AB Storstockholms Lokaltrafik, SL, använde vid upphandling av tunnelbaneverksamheten i Stockholms län 2008. Den ifrå­ gavarande utvärderingsmodellen har varit föremål för domstolsprövning. Kammarrätten i Stockholm konstaterade i dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09 att SL:s anbudsutvärdering inte hade skett i strid med de grund­ läggande principerna i LOU. I punkt UF3.52 i upphandlingsföresluifterna anges att om kommunen bedömer att ett anbud avseende ett eller flera del­ luiterier inte uppvisar betyget bra avseende insikt kommer anbudet inte att ingå i den slutliga anbudsutvärderingen. Det ifrågavarande laavet är inget kvalifikationsluav i LOU:s mening utan ett led i anbudsutvärderingen. Kommunen har således inom ramen för anbudsutvärderingen funnit att uppgifterna i bolags anbud inte visar att bolaget uppnår tillräcklig grad av insikt i aktuellt avseende. Bolagets anbud har därför i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget inte beaktats i nästa steg i anbudsut­ värderingen.
Godtycklig utvärderingsmodell
Kommunen bestrider även bolagets påstående att kommunen skulle ha för­ behållit sig fri prövningsrätt av lämnade anbud. Kommunen hänvisar till vad som anfö1is om att den ifrågavarande bedömningen av anbudsgivarnas insikt är ett led i anbudsutvärderingen, inte ett kvalifikationskrav. Det lig­ ger i sakens natur att en upphandlande myndighets bedömning av upp­ ställda kvalitetslaiterier i ett fall som det förevarande alltid innefattar en i viss utsträckning öppen prövning av de uppgifter som anbudsgivaren läm­ nat. Ett sådan förfarande står inte i strid med LOU utan är tvä1iom en för­ utsättning vid en anbudsutvärdering där kvalitetsluiterier ska beaktas.
Skaderekvisitet
Vad gäller städområdena 1, 3, 5 och 7 skulle inte bolaget tilldelats kontrakt även för det fall bolagets anbud upptagits till slutlig prövning. För angivna
   
 Sida 15 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
städområden har således annan anbudsgivare lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet även för det fall bolagets anbud hade upptagits till slutlig prövning. Mot bakgrund av det anförda föreligger inte skäl till in­ gripande enligt LOU, även för den händelse förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingarna i något relevant avseende strider mot LOU.
Bolaget
Uppställda krav i 2.21 avseende Planering och organisation
Kommunen har vid framtagandet av de aktuella nyckeltalen anlitat Borago AB. Att kommunen anlitat en städkonsult innebär inte att Borago AB:s nyckeltal är de enda "rätta" eller att det vore omöjligt att uppnå det upp­ ställda kvalitetskravet avseende städresultat med angivande av värden som avviker från Borago AB:s framtagna nyckeltal. Bolaget har visat att de faktiskt kan utföra tjänsten i enlighet med förfrågningsunderlaget genom att ange tre referensobjekt som är räknade på samma nyckeltal som det aktuella uppdraget. Bolaget har även efter förfrågan presenterat ytterligare ett referensobjekt; Falkenbergs kommun. Referensobjektet är räknat på
samma nyckeltal/faktiska avverkningsgrad som nu aktuellt uppdrag och städfrekvensen var även här fem tillfällen i veckan. Att referensuppdraget för Bodens kommun och Sala kommun inte har identiska kvalitetskrav som i nuvarande upphandlingar eller exakt samma städfrekvens innebär givetvis inte att referensuppdragen inte är relevanta.
Härutöver kan konstateras att skrivelsen i UF3.52 om att anbudsgivare som avviker från uppställda nyckeltal ska motivera detta med ". ..referensobjekt med liknande effektivitet/nyckeltal" i sig brister i förutsebarhet, då det av förfrågningsunderlaget inte framgår vad kommunen bedömer vara "lik­ nande" (Kammarrätten i Jönköping dom den 27 oktober 2009, mål nr 2187-09).
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
 
 Sida 16 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
Referensuppdragen visar att bolaget kan utgöra aktuell städtjänst med an­ givna nyckeltal helt i enlighet med förfrågningsunderlagets samtliga krav. När bolaget beräknat nu aktuella uppdrag, med samma angivna nyckeltal, har självklaii bolaget utgått från de laav som uppställts i nuvarande för­ frågningsunderlag och inte de krav som uppställdes i uppdraget för Bodens kommun och Sala kommun.
Givetvis kommer bolaget att behöva stå med stora personalresurser om bolaget tilldelas samtliga tio städområden. Detta innebär dock inte att bo­ laget inte kommer att kunna utföra samtliga tjänster i upphandlingarna. Bolaget är en mycket stor koncern och har både resurser, kompetens och stor kännedom om den aktuella tjänsten, vilket bidrar till att bolaget kan utföra tjänsten under mycket gynnsamma förhållanden.
Kommunen gör gällande att bolagets verktyg för kalkylering saknar rele­ vans. Bolaget kan inte se varför det verktyg och kalkyleringsprogram som bolaget tillämpat skulle skilja sig från Borago AB:s verktyg och kalkyle­ ringsprogram. Vidare förstår inte bolaget varför bolagets använda jäm­ förelsematerial från kommunens tidigare upphandlingar och andra kom­ muners upphandlingar skulle vara helt irrelevanta för att beräkna nyckeltal för nuvarande upphandlingar. Eftersom kommunen har vid framtagandet av förfrågningsunderlagets angivna nyckeltal baserat detta på såväl kom­ munens tidigare upphandlingai· av städtjänster som andra kommuners upp­ handlingar, kan bolaget inte se att kommunens påstående är riktigt.
Förfrågningsunderlaget
Presentationsmötet
Kommunen anför att bolaget inte visat att förhandlingarna medfört skada för bolaget. Att beviskravet skulle vara att en leverantör ska visa att leve­ rantören lidit skada salmar stöd i såväl lagtext som i praxis. Av praxis
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 17
 I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903 -12, 905-12, 1012-12
framgår att redan förekomsten av risk för skada är tillräckligt för att rekvi­ siten i 16 kap. LOU ska anses uppfyllda.
Bolaget har givetvis inte varit med på de förhandlingar som kommunen genomfört med de andra anbudsgivarna. Bolaget saknar därmed möjlighet att visa att det skett ett otillåtet förtydligande eller komplettering. Detta innebär givetvis inte att det vid förhandlingarna inte skett något otillåtet förtydligande eller komplettering. Inte heller innebär detta att förhandling­ arna i sig är tillåtna och inte enlighet med LOU. Bolaget har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada.
Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav m. m.
Kommunen har åberopat Kammanätten i Stockholms dom i mål nr 3 014- 09. I målet hade SL valt att tillämpa ett förhandlat förfarande. SL genom­ förde upphandlingen i successiva steg för att minska antalet anbudsgivare, vilket är tillåtet vid förhandlat förfarande. Länsrätten i Stockholms län (numera Förvaltningsrätten i Stockholm) konstaterade även det att en upp­ handlande myndighet ställer förtydligande frågor till anbudsgivaren får anses utgöra ett naturligt inslag i en förhandlad upphandling. Mot bak­ grund härav bedömdes SL:s förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell förenligt med LOU. Omständigheterna i åberopat mål är dock inte för han­ den i nuvarande upphandlingar.
Skaderekvisitet
Kommunen har i samtliga upphandlingar på felaktiga grunder förkastat bolagets anbud. Redan mot denna bakgrund har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i samtliga upphandlingar.
Härutöver kan konstateras att förfrågningsunderlaget är behäftat med ett flertal fel och brister. De fel som förfrågningsunderlaget är behäftat med har medfört att bolaget förhindrats att avge ett konkurrenslaaftigt anbud.
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 18
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
Härutöver har felaktigheterna medfört att bolaget inte har tilldelats kon­ trakt. Hade upphandlingarna genomförts i enlighet med LOU hade bolaget rätteligen tilldelats kontrakt i samtliga aktuella upphandlingar, dvs. även vad gäller städområde 1 , 3, 5 och 7. Mot bakgrund härav är det uppenbart att bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i samtliga upphand­ lingar.
DOMSKÄL
Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida bolagets ansökan om överprövning av upphandlingarna dnr 2011/[445 - 452, 454 - 455]-FN- 061 inkommit i rätt tid och, om så är fallet, det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling avseende städtjänster.
Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling
Enligt 16 kap. 11 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphand­ ling ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtals­ spän som avses i 1 eller 3 §.
I 16 kap. 1 § LOU anges att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en undenättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt me­ del, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) föITän tio dagar har gått från det att undeITättelsen skickades.
Enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet snar­ ast möjligt skriftligen undenätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kon­ trakt och om skälen för besluten. I undeITättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § LOU inte får ingås (avtals­ spärr).
      
 Sida 19 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
Av utredningen i målen framgår att unde1Tättelsema om tilldelningsbeslut utskickats den 2 febrnari 2012. Bolagets ansökan om överprövning av upphandling med dm 2011/445-FN-061 har inkommit till förvaltningsrät­ ten den 10 februari 2012 och bolagets ansökningar om överprövning av upphandlingarna med dm 2011/[446 - 452, 454-455]-FN-061 har in­ kommit till förvaltningsrätten den 15 februari 2012.
Eftersom underrättelserna om tilldelningsbeslutet i förevarande fall läm­ nats elektroniskt så ska ansökan om överprövning inkomma till förvalt­ ningsrätten inom tio dagar från att underrättelsen skickats. Tilldelningsbe­ sluten har emellertid saknat uppgifter om avtalsspärr varför underrättelser­ na inte uppfyllt kraven enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU. Tiden för överprövning har därmed inte böijat löpa och bolagets samtliga ansökning­ ar om överprövning har således inkommit i rätt tid (prop. 2009/10:180 s. 338).
Grund för att förkasta bolagets anbud
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlade myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Bolaget har anfört att kommunen felaktigt, med hänvisning till 12 kap. 3 § LOU, förkastat bolagets anbud.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 20
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
Enligt 12 kap. 3 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet för­ kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Enligt tredje stycket i samma bestämmelse ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna.
Bestämmelsen om onormalt låga anbud är avsedd att skydda anbudsgiva­ ren mot godtycke från den upphandlande myndighetens �ida (se EU­ domstolens dom 76/84 SA Transporoute mot Ministere des travaux pub­ lics, REG 1982 s. 417, prop. 2006/07:128 s. 407). Det måste avgöras från fram till fall samt i förhållande till föremålet/föremålen för upphandlingen vad som menas med ett onormalt lågt anbud.
I förevarande fall har kommunen uteslutit bolagets anbud från fortsatt vär­ dering med hänvisning till dellaiterium 2.21 i upphandlingens förfråg­ ningsunderlag. Av dellaiteriet framgår att om en anbudsgivares anbud kraftigt avviker uppåt från fastställda avverkningsgrader eller angivna kostnader kraftigt avviker nedåt riskerar anbudet att inte uppnå betyget bra, vilket innebär att anbudet förkastas om inte en godtagbar förklaring kan ges till avvikelserna och styrkas med referenser.
Kommunens uppställda krav avseende nyckeltal och avverkningsgrad har fått den indirekta följden att bolagets anbud uteslutits från den fortsatta utvärderingen på grund av att kommunen ansett att bolagets pris är för lågt och att inga godtagbara förklaringar getts till det låga priset. Bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU blir därför, enligt förvaltningsrättens mening, tillämplig Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den 12 juli 2007, mål nr 3849-07). Kommunen har begärt en förklaring från bolaget. Enligt 12 kap. 3 § LOU skulle kommunen emellertid även ha gett bolaget tillfälle att yttra sig över

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 21
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
myndighetens skäl att förkasta anbudet, vilket inte skett i förevarande fall. Kommunens förfarande har således stridit motLOU.
För att ingripande ska kunna ske mot upphandlingen måste bolaget även ha lidit skada eller riskerat att lida skada genom kommunens förfarande. Om bolagets anbud ändå skulle ha uteslutits genom en korrekt tillämpning av kommuniceringsreglerna i 12 kap. 3 §LOU kan kommunens felaktiga för­ farande inte anses ha påverkat utgången i upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten har således att ta ställning till om bolaget lämnat ett orimligt lågt pris i bolagets anbud i upphandlingarna.
Av kommunens begäran till bolaget om förklaring av onormalt lågt pris framgår att kommunen ansett att bolagets anbud varit onormalt låga i föl­ jande avseenden.
• • • • •
• • • • •
Bedömningen av huruvida ett anbud är orimligt lågt och om det kan för­ kastas av den upphandlande myndigheten måste, enligt förvaltningsrättens mening, ske mot bakgrund av om det är sannolikt att anbudsgivaren kan leverera till de offererade priserna eller inte. Det är den upphandlande
Område 1: (26 %), samtliga tjänster utom fönsterputs, Område 2: (17,6 %), samtliga tjänster,
Område 3: (20 %), samtliga tjänster,
Område 4: (26 %), samtliga tjänster,
Område 5: (25 %), många tjänster; periodiska tjänster samt kontor, servicehus och grundskola,
Område 6: (33,8 %), samtliga tjänster,
Område 7: (12,7 %), periodiska tjänster samt servicehus, Område 8: (26,1 %), samtliga tjänster utom kontor, Område 10: (18,9 %), samtliga tjänster,
Område 11: (33 %), samtliga tjänster.

 Sida 22 2012-06-21 897-12, 899--903-12,
905-12, 1012-12
myndigheten som har att visa att anbudsgivaren inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara sitt låga anbud och att den undantagssituation som det aktuella lagrummet reglerar är för handen. Kan inte myndigheten visa det och ändå förkastar anbudet bryter myndigheten mot bestämmelserna i LOU Gfr KammaITätten i Stockholms dom den 5 april 2007, mål m 236- 07).
En begäran om förklaring från anbudsgivaren kan enligt 12 kap. 3 § andra stycket gälla
1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet,
2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenaiien hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som före­ slås av anbudsgivaren,
4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet skall fullgö­ ras, och
5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd.
Bolaget har som svar på kommunens begäran om förklaring anfört att bo­ laget använt sig av ett kalkylsystem som används i cirka 35 länder av den koncern som bolaget tillhör. Kalkylsystemet tar enligt bolaget hänsyn till lokalyta, rengöringsgrad och frekvenser. Bolaget har vidare anfört att bola­ get är en mycket stor koncern och har både resurser, kompetens och stor kännedom om den aktuella tjänsten, vilket bidrar till att bolaget kan utföra tjänsten under mycket gynnsamma förhållanden. Därutöver har bolaget angett att de flesta inköp av bolaget görs på nordisk eller europeisk basis, vilket innebär att bolaget kan få mycket bra priser gällande exempelvis förbrukningsmaterial. Bolaget har i anbudet angett referenser från Sala
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 23
 I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
kommun, Boden kommun och Saab Dynamics AB. I svar på kommunens begäran har bolaget även angett Falkenbergs kommun som en ytterligare referens.
Kommunen har anfört att de nyckeltal/avverkningsgrader som har upp­ ställts i förfrågningsunderlaget har utarbetats i samband med städkonsulten
Borago AB. Nyckeltalen har framtagits efter utvärdering av kommunens tidigare upphandlingar av städtjänster samt med beaktande av Borago AB:s nyckeltalsbank, vilken baseras p å undersökningar av ett stort antal kom­ muners upphandlingar av städtjänster. Enligt kommunen är det i princip omöjligt att med avvikande från nyckeltalen/avverkningsgraderna utföra de
efterfrågade städtjänster till den kvalitet som uppställts i upphandlingarna.
Kommunen har inte inkommit med något underlag som visar hur upphand­ lingens nyckeltal/avverkningsgrader har framtagits. Förvaltningsrätten salmar därmed möjlighet att bedöma om de nyckeltal/avverkningsgrader som framtagits i samarbete med städkonsulten Borago AB är de enda rim­ liga för att säkerställa den kvalitet som kommunen efterfrågar. Kommunen har inte heller på något annat sätt visat att bolaget saknar förmåga att leve­ rera till de i anbudet offererade priserna. Utifrån det sagda måste de förkla­ ringar som bolaget har lämnat till sitt låga anbud bedömas som objektivt godtagbara. Med beaktande härav anser förvaltningsrätten att kommunen inte gjort sannolikt att bolaget inte kan leverera de ifrågavarande städtjäns­ terna till de offererade priserna. Kommunen har därigenom handlat i strid mot 12 kap. 3 § LOU genom att utesluta bolagets anbud från fortsatt utvär­ dering.
Förvaltningsrätten bedömer att det är visat att bolaget, till följd av kommu­ nens förfarande, lidit eller riskerar att lida skada. Förutsättningar för ingri­ pande med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed för samtliga städ-

 Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
områden och förvaltningsrätten har att ta ställning till om upphandlingarna ska göras om eller om den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingarnas konkurrensuppsökande skede, utan har i stället påverkat senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingar­ na rättas. Denna rättelse ska bestå i att bolagets anbud inte ska förkastas på grund av delkriterium 2.21 utan ska ingå i den slutgiltiga anbudsutvärde­ ringen i enlighet med upphandlingarnas förfrågningsunderlag.
Förfrågningsunderlaget
Presentationsmötet
Av handlingarna i målen framgår att kommunen genomfört de aktuella upphandlingarna som ett öppet förfarande. Bolaget har anfört att kommu­ nen i strid med 9 kap. 8 §LOU haft ett möte med anbudsgivarna och vid mötet tillåtit anbudsgivarna vidta ändringar, förtydliganden och komplette­ ringar av anbuden.
Enligt 9 kap. 8 §LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får även begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
Förtydliganden och kompletteringar av anbud får endast göras på initiativ av den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leveran-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 25
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
tören bör dokumenteras (prop. 2006/07:128 s. 377). Ett förtydligande eller en komplettering får inte leda till att annat än marginella sakuppgifter till­ förs ett anbud eller en ansökan.LOU reglerar inte på vilket sätt kontakter­ na tas eller hur diskussionerna sker.
Som huvudregel är det den som har ansökt om överprövning som har be­ visbördan och som således ska visa- göra sannolikt-att upphandlingen har skett i strid medLOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav.
I förevarande fall har kommunen haft ett möte med varje anbudsgivare. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna vid mötet får presentera i anbudet beskrivna handlingar och att kommunen vid behov ställer frågor för att få förtydliganden av anbudsgivarna. Av förfrågningsunderlaget framgår också att anbudsgivarna vid mötet inte får göra några väsentliga förändringar i anbudet och att ändringar får göras endast i syfte att klargöra eller komplettera anbudet eller kravet från kommunen, och under förutsätt­ ning att detta inte medför diskriminering gentemot andra anbudsgivare. Kommunen har hävdat att presentationsmötet endast varit ett sätt för kom­ munen att kontrollera att de uppgifter som lämnats i anbudet är riktiga.
Även om förvaltningsrätten anser det vara tveksamt om förfarandet är lämpligt vid öppna förfaranden har det inte framkommit att några otillåtna förtydliganden eller kompletteringar har skett vid mötena. Bolaget har hel­ ler inte anfört att så har skett. Det har dessutom inte framkommit att bola­ get lidit skada till följd av de möten som kommunen har haft. Till följd härav finner förvaltningsrätten bolaget inte visat att kommunens förfarande stridit mot 9 kap. 8 §LOU eller andra mot andra bestämmelser iLOU. Skäl för ingripande enligtLOU på denna grund saknas därmed.

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 26
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav m. m.
Bolaget har anfört att kommunen i förfrågningsunderlaget har samman­ blandat kvalificerings- respektive utvärderingskrav. Enligt bolaget bör ut­ värderingskravet i 2.21 Planering och organisation rätteligen vara ett kvali­ ficeringskrav.
Kvalificeringen av leverantörer samt förfrågningsunderlagets krav och ut­ värderingskriterier syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet eller det lägsta priset. Kvalificering av leverantörer och utvär­ dering av anbud ska ske i två skilda moment och får inte sammanblandas eftersomdestyrsavolikaregler. EU-domstolenochFörstainstansrätten har i flera mål påpekat att anbudens kvalitet ska utvärderas med utgångs­ punkt i själva anbuden, och inte med utgångspunkt i anbudsgivarnas erfa­ renhet av den upphandlande myndigheten under tidigare kontrakt eller på grundval av de urvalskriterier (såsom anbudssökandenas tekniska kapa­ citet) som redan har kontrollerats vid urvalet av anbudsansökningarna, som inte på nytt kan beaktas då anbuden jämförs.
De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivar­ nas förmåga att utföra projektet kan inte anses som "kriterier för tilldel­ ning" (EU-domstolen har i avgörande den 24 januari 2008, mål C-532/06,
Lianakis ).
Vad avser utvärderingskriteriet 2.21 Planering och organisation är detta enligt förvaltningsrättens mening inte att bedöma som ett kvalifice­ ringskrav. Kriteriet syftar nämligen, trots rubrikens ordalydelse, inte till att bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra tjänsterna utan till att bedöma vilken kvalitet den levererade tjänsten kommer att hålla. Kriteriet har såle­ des till syfte att urskilja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Någon sammanblandning av kvalificeringskriterier och utvärderingskriterier i strid
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
Sida 27
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
med LOU har därmed inte skett. En uteslutning till följd av kriteriet kan emellertid, som förvaltningsrätten har konstaterat ovan under rubriken "grund för att förkasta bolagets anbud", inte ske utan beaktande av 12 kap. 3 § LOU.
Godtycklig utvärderingsmodell
Bolaget har anfört att kommunen i strid med LOU har tillämpat en god­ tycklig utvärderingsmodell vid bedömningen av delkriterium 2.21 Plane­ ring och organisation.
Av delkriteriet 2.21 Planering och organisation framgår att om verknings­ graderna kraftigt avviker uppåt och angivna kostnader kraftigt nedåt riske­ rar anbudet att inte uppnå betyget bra, tillika 3 poäng avseende insikt och riskerar därmed att förkastas. Kraftiga avvikelser ska i anbudet motiveras med tydlig beskrivning av hur tjänsten utförs samt stärkas med referensob­ jekt med liknande effektivitet/nyckeltal.
Utvärderingskriterier måste vara så utformade så att en leverantör inför utformningen av sitt anbud får en rättvisande bild av vad som bestämmer utgången och vad som leder till tilldelningen av kontrakt. När en upphand­ lande myndighet fastställer andra utvärderingskriterier än enbart pris är det vidare ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvär­ deringen. Det går således inte att utforma utvärderingslaiterier som inte till någon del innefattar subjektiva bedömningar.
I förevarande fall har kommunen på ett tydligt sätt beskrivit att anbud som kraftigt avviker från nyckeltalen/avverkningsgraderna riskerar att inte gå vidare till den slutliga delen i utvärderingen om inte avvikelserna kan mo­ tiveras med tydlig beskrivning av tjänsten samt stärkas med referensobjekt med liknande effektivitet/nyckeltal. Något orimligt utrymme för subjektiva bedömningar har enligt förvaltningsrättens bedömning inte förelegat för
 
 Sida 28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-12, 895-12,
I UPPSALA
2012-06-21 897-12, 899--903-12, 905-12, 1012-12
kommunen. Det föreligger därför inte skäl att på denna grund ingripa mot upphandlingen.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten har funnit att kommunen förfarit felaktigt när kommu­ nen på grund av delkriteriet 2.21 Planering och organisation uteslutit bola­ get från vidare utvärdering och att detta lett till att bolaget lidit eller riske­ rat att lida skada. Upphandlingarna ska därför rättas på så vis att bolagets anbud inte ska förkastas till följd av delkriterium 2.21 Planering och orga­ nisation utan ingå i den slutgiltiga anbudsutvärderingen i enlighet med för­ frågningsunderlaget. I övrigt har förvaltningsrätten inte funnit att kommu­ nen har brutit mot någon bestämmelse i LOU på grund som bolaget har åberopat.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU)
  �l«'v" �
Elisabet Andersson rådman
Målet har handlagts av Eveliina Kiviniemi

  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överldagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsonunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1nmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet pröv�s, anledning förekonuner till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars
finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska
innehålla
2. det beslut som överldagas med uppgift
3. om fö1valtningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet,
4-. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.ingstillstånd,
5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klagan.den vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskiltbevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och
posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten.
DV 3109/lA LOU
   1 .
den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnutmner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldagan.den kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,