LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-12 Mål nr 6322-08 Rotel 554 Sida 1 (9) SÖKANDE r ICONKUAR!NSY!rfm 2008 -06- 1 6. Meddelad i Stockholm Svenska Fibernät AB, 556683-1417 Ombud: Eva Kullberg Tideman Andren Bratt Eversheds Advokatbyrå AB Norrlandsgatan 16 111 43 Stockholm MOTPART IT-BO i Stockholm AB, 556615-7292 Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson c/o Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN AVd Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Länsrätten bifaller Svenska Fibernät AB:s ansökan om överprövning och förordnar att IT-BO i Stockholm AB skall göra om upphandlingen av ifrå­ gavarande tjänster avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. Onr 0. Ndblf Dok.Id 340118 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 6322-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDE M.M. IT-BO i Stockholm AB har den 7 december 2006, utan föregående upp­ handling, tecknat ramavtal med AB Stokab avseende upplåtelse av fiberop­ tiskt nät m.m. Svenska Fibernät AB (bolaget) ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten förordnar att IT-BO i Stockholm AB:s aktuella upphandling skall göras om med iakttagande av upphandlingsla­ gens bestämmelser. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. - Det föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU om avtal redan har tecknats (se prop. 2001/02:142 samt RÅ 2005 ref. 10 och RÅ 2005 ref. 17). - IT-BO i Stockholm AB har teclmat ramavtal med AB Stokab innebä­ rande att AB Stokab skall anlägga, driva och underhålla fiberoptiska nät. Näten skall hyras ut till IT-BO i Stockholm AB för att möjliggöra anslut­ ning av dess fastigheter för datakommunikation i så kallade bredband. Ramavtalet gäller uthyrning av en infrastruktur, det vill säga leverans, drift och underhåll av passiv fiberinfrastruktur jämte förhyrning av denna. Ut­ hyrningen rör själva funktionen. - IT-BO i Stockholm AB är imättat i det allmännyttiga intresset att tillhandahålla huvudsakligen AB Svenska Bostä­ ders hyresgäster fastighetstjänster baserade på informationstelmologi och telekommunikation. Bolaget utgör däm1ed en så kallad upphandlande enhet som skall följa bestämmelserna i LOU jämte gällande upphandlingsdirek­ tiv. Några lagliga skäl för IT-BO i Stockholm AB att utan föregående upp­ handling i konkurrens ingå det aktuella avtalet direkt med AB Stokab har inte förelegat. Den aktuella upphandlingen har därför inte handlagts i enlig­ het med bestämmelserna om affärsmässighet och objektivitet enligt 1 kap. 4 § LOU. Vidare har likabehandlingsprincipen åsidosatts. Bolaget, som kan tillhandahålla aktuella varor, har härigenom felaktigt uteslutits från möjlig­ heten att lämna anbud i upphandlingen och har därmed lidit skada. - Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 6322-08 STOCKHOLMS LÄN Upphandling av varor vars sammanlagda kontraktsvärde överstiger tröskel­ värdet 200 000 euro eller cirka 2 186 000 kronor skall handläggas enligt bestämmelserna för varuupphandling i 2 kap. LOU. Upphandlingen avser ett så högt kontraktsvärde att bestämmelserna i 1 och 2 kap. LOU skall till­ lä.mpas. Även om man skulle anse att tjänstebestämmelserna är tillämpliga föreligger en skyldighet att upphandla enligt reglerna i LOU. - Av utred­ ningen framgår inte annat än att det är olika ägare av det planerade led­ ningsnätet (AB Stokab) och de berörda fastigheterna (AB Svenska Bostä­ der). Det aktuella ledningsnätet utgör således inte så kallat fastighetstillbe­ hör eller byggnadstillbehör. IT-BO i Stockholm AB yrkar i första hand att ansökan om överprövning skall avvisas och i andra hand att den skall avslås. Till stöd för sin inställ­ ning anför IT-BO i Stockholm AB bland annat följande. LOU är inte till­ lämplig i förevarande fall och något brott mot lagen föreligger således inte heller. Ramavtalet omfattar inte någon sådan nyttighet som skall upphand­ las enligt LOU. Enligt ramavtalet hyr AB Stokab till IT-BO i Stockholm AB ut en passiv fiberinfrastruktur. Avsikten är att även andra fastighetsäga­ re skall ansluta sig till det av AB Stokab utbyggda kommunikationsnätet och också hyra detsaimna. -Avtalet avser förvärv av nyttjanderätt till fas­ tighet eller fastighetstillbehör. Enligt 5 kap. 1 § LOU omfattas denna typ av förvärv inte av LOU. I vart fall är den förvärvade nyttjanderätten att jäm­ ställa med en sådan rättighet. Ledning för tollming av bestämmelsen kan sökas i det nya upphandlingsdirektivet som legat till grund för nya LOU. Den nya regleringen innebär ingen saklig skillnad i förhållande till vad som tidigare gällde. Om länsrätten inte skulle anse att avtalet avser förvärv av nyttjanderätt till fast egendom eller fastighetstillbehör faller förvärvet i vart fall utanför LOU:s tillämpning på grund av att det avser förvärv av en rät­ tighet avseende fast egendom. Stockholms kom.mun upplåter till AB Stokab rättighet att i kommunens mark förlägga fiberoptiska ledningar/nät. Kom­ munen har därmed upplåtit en rättighet i kommunens fasta egendom till LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 6322-08 AB Stokab. AB Stokab hyr i sin tur ut ledningarna (nätet) till de kommuna­ la nätägarbolagen enligt villkoren i ramavtalet. IT-BO i Stockholm AB har därmed från AB Stokab anskaffat en nyttjanderätt till den av kommunen upplåtna rättigheten i fast egendom. Således är det fråga om en nyttjanderätt avseende fast egendom (sublokation). Med hänsyn härtill är LOU inte till­ lämplig på ramavtalet. Om länsrätten skulle finna att avtalet varken avser förvärv av nyttjanderätt till fastighet eller fastighetstillbehör eller förvärv av en rättighet avseende fast egendom anser IT-BO i Stockholm AB att ramav­ talet istället utgör en tjänstekoncession, som inte omfattas av LOU. Det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsäga­ re som väljer att ansluta sig till kommunikationsnätet. Bolaget anför i genmäle bland annat följande. Det har inte framkommit amiat än att det är olika ägare av det planerade ledningsnätet och de berörda fastigheterna. Fast anbringad ledning i annans mark utgör inte fastighets­ eller byggnadstillbehör. Det aktuella ledningsnätet utgör således inte fastig­ hets- eller byggnadstillbehör. För övrigt är det mycket möjligt att AB Sto­ kab har en nyttjanderätt gentemot kommunen till fast egendom. Att IT-BO i Stockholm AB köper nätkapacitet av AB Stokab innebär dock inte att IT­ BO i Stockholm AB får en rätt gentemot fastighetsägaren som skulle kunna härledas till AB Stokabs nyttjanderätt. - Bolaget bestrider vidare att det rör sig om en tjänstekoncession. Två förutsättningar skall samtidigt vara upp­ fyllda för att en koncession skall anses föreligga. För det första skall kon­ cessionshavaren erhålla rätt att utnyttja de för koncession upplåtna tjänster­ na ekonomiskt och för det andra skall den ekonomiska risken i samband med tjänsternas utövande övergå på koncessionshavaren ensam. Detta är inte fallet i det aktuella målet. Av vad som framkommit i avtalet finns inget som stöder detta. IT-BO i Stockholm AB anför i yttrande bland annat följande. Det är inte fråga om att IT-BO i Stockholm AB "köper nätkapacitet av Stokab". Som LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 6322--08 tidigare framhållits hyr bolaget av AB Stokab fiberoptiskt nät i ledningar förlagda i mark som Stockholms kommun äger och upplåtit med nyttjande­ rätt till AB Stokab. Det ekonomiska utfallet för leverantören AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till kom­ munikationsnätet. Detta är ett faktum som inte har någonting att göra med innehållet i ramavtalet. Bolaget vidhåller därför att det är fråga om en tjäns­ tekoncession som inte omfattas av LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2008, då LOU upphörde att gälla. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen skall bestämmelserna i LOU all(jämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I 5 kap. 1 § första stycket LOU stadgas bland annat följande. Detta kapitel gäller upphandling av tjänster av det slag som anges i avdelning A i bilaga till denna lag om tjänsterna inte omfattas av bestämmelserna i 2 och 3 kap. Av samma bestämmelses andra stycke framgår bland annat följande. Be­ stämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas i fråga om anskaffning av eller n%.janderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag. I 2 kap. 1 § jordabalken (1970:994) anges bland annat följande. Till en fas­ tighet hör byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk. Av 2 kap. 4 § samma lag framgår bland annat följande. Föremål som nytt­ janderättshavare eller annars annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten hör inte till denna, om inte föremålet och fastigheten kommit i samme äga­ res hand. Utredningen i målet I Ramavtal avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. mellan AB Stokab (leverantör) och IT-BO i Stockholm AB (kund) anges bland annat följande. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 6322-08 De tre bostadsbolagen inom Stockholms stadshus AB; AB Familjebostäder, AB Stockholmshem och AB Svenska Bostäder har beslutat att installera fastighetsnät utförda med optisk fiber i samtliga sina fastigheter. Fastig­ hetsnäten skall anslutas till en öppen infrastruktur för IP-baserade tjänster som blir en marknadsplats för konkurrerande tjänsteleverantörer och skapar förutsättningar för valfrihet för bostadsbolagens hyresgäster. Utbyggnaden kommer att ske i samverkan mellan de tre bostadsbolagen och med AB Stokab. För genomförande av utbyggnaden och anslutningen av fastighets­ näten till den öppna infrastrukturen bildar de tre bostadsbolagen var sitt helägt dotterbolag, nätägarbolagen. Nätägarbolagen upphandlar och äger fastighetsnäten och teclmar avtal med AB Stokab om förhyrning av en pas­ siv fiberinfrastruktur som uppfyller nätägarbolagens telmiska och funktio­ nella krav. Nätägarbolagen teclmar också avtal med neutrala kommunika­ tionsoperatörer som svarar för de aktiva delarna i den öppna infrastruktu­ ren. - Detta avtal syftar till att reglera AB Stokabs leverans, drift och un­ derhåll av den passiva infrastrukturen och villkoren för förhyrningen av denna. Kunden i detta avtal är ett helägt dotterbolag till AB Svenska Bostä­ der. I AB Stokabs åtagande ingår leverans, drift och underhåll av fibernät och noder i vilka kunden ges nyttjanderätt. Avtalet omfattar 35 709 lägenheter och lokaler fördelat på 925 :fastigheter i enlighet med bilaga 4. Leveransen består av områdesnät, anslutningsnät, överlämningspunkter och noder. Fak­ turering sker från och med faktisk leveransdag. Fakturering för avgående och tillkommande fastigheter ska i möjligaste mån regleras vid nästkom­ mande :faktureringstillfälle och sker på någon av parternas anmodan. Årsvis genomförs en avstämning av antalet lägenheter och lokaler enligt bilaga 4. Det åligger kunden att tillse att ägaren av :fastigheter som berörs av detta avtal vid försäljning tillser att ny :fastighetsägare träffar avtal med Stokab med huvudsakliga villkor och åtaganden i enlighet med detta avtal. Först när sådant avtal har träffats mellan Stokab och den nye :fastighetsägaren upphör kundens betalningsansvar i den del som berälmas på de lägenheter och lokaler som är belägna på den överlåtna :fastigheten. Länsrättens bedömning Den grundläggande frågan som länsrätten har att pröva i målet är om be­ stämmelserna i LOU är tillämpliga på det aktuella ramavtalet mellan IT-BO i Stockholm AB och AB Stokab. Enligt länsrättens mening avser avtalet sådana tjänster rörande telekommu­ nikation som omfattas av kategori A, punkt 5, i bilagan till LOU. Annat har Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 6322-08 STOCKHOLMS LÄN inte framkommit än att tjänsterna har ett värde som överstiger tillämpliga tröskelvärden. IT-BO i Stockholm AB har i första hand gjort gällande att ramavtalet avser förvärv av en nyt1janderätt till fastighet eller fastighetstillbehör eller att den förvärvade nyttjanderätten i vart fall är att jämställa med en sådan rättighet, varför LOU enligt 5 kap. 1 § andra stycket LOU inte är tillämplig. I andra hand har IT-BO i Stockholm AB gj01i gällande att ramavtalet rör förvärv av en rättighet avseende fast egendom (sublokation), varför LOU enligt ovan­ nämnda bestärmnelse inte är tillämplig. Av EG-domstolens praxis framgår att midantag från de regler som avser att säkerställa de rättigheter som fastställs i fördraget inom området för offent­ lig upphandling av �jänster skall tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som skall visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se mål C-20/01 och C-28/01). Genom ramavtalet erhåller IT-BO i Stockholm AB en nyt1janderätt i det ledningsnät som AB Stokab skall anlägga i mark tillhörande Stockholms kommun. Annat har inte framkommit än att ledningsnätet kommer att till­ höra AB Stokab. Vid sådant förhållande utgör ledningsnätet inte fastighets­ tillbehör eller annars fast egendom. Enligt länsrättens mening kan inte hel­ ler IT-BO i Stockholm AB genom avtalet anses ha anskaffat en rättighet avseende fast egendom i form av sublokation. Då 5 kap. 1 § andra stycket LOU skall tolkas restriktivt finner länsrätten vidare_ att den nyttjanderätt IT­ BO i Stockholm AB erhåller genom avtalet inte heller skall jämställas med någon sådan rättighet som enligt bestämmelsen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde. IT-BO i Stockholm AB har i sista hand hävdat att ramavtalet utgör en tjäns­ tekoncession och att det därför inte omfattas av LOU. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 6322-08 STOCKHOLMS LÄN Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekon­ trakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Kännetecknade för en tjänstekoncession är såle­ des att leverantören tar verksamhetsrisken för de ifrågavarande tjänsterna, (se EG-domstolens dom i mål C-458/03). Enligt ramavtalet upplåter AB Stokab till IT-BO i Stockholm AB nyttjande­ rätt i fiberoptiskt ledningsnät. Ramavtalet omfattar 35 709 lägenheter och lokaler i 925 fastigheter. Annat framgår inte av avtalet än att IT-BO i Stockholm AB har ett betalningsansvar gentemot AB Stokab och att ersätt­ ningen beräknas utifrån antalet lägenheter och lokaler som omfattas av av­ talet. Av avtalet framgår inte att AB Stokab för den upplåtna nyttjanderätten ska ta ut ersättning av någon annan än IT-BO i Stockholm AB. Mot bakgnmd av det anförda finner länsrätten att. utredningen inte visar att ramavtalet avser en tjänstekoncession. Vad IT-BO i Stockholm AB anfört om att det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till nätet föranleder inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis finner länsrätten att utredningen i målet inte visar an­ nat än att det aktuella ramavtalet avser sådana tjänster som omfattas av be­ stämmelserna i LOU. Tjänsterna skulle därför ha upphandlats i enlighet med bestämmelserna i LOU. Eftersom bestämmelserna i LOU inte har iakttagits av IT-BO i Stockholm AB och Svenska Fibernät genom att ha uteslutits från upphandlingen får anses ha lidit eller riskerat att lida skada skall bolagets ansökan bifallas och upphandlingen göras om. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 6322-08 STOCKHOLMS LÄN HUR MAN QV J�KLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) . /) 1/r./ / ,/•/ L/ Föredragande har varit Sara Thelin. / -- . Hans L Larsson Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom 1re veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skallkunnatas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vi"kt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes � personnummer, yrke, postadress och telefonoummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning ]ämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se