FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-03-20 Meddelad i Uppsala Mål m 7289-11 E Enhet 2 Sida 1 (12) Dok.Id 51995 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE JMW Bygg & Fastighets AB, 556614-9380 Frykdalsbacken 5 123 43 Farsta Ombud: advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Li1megatan 18 114 47 Stockholm MOTPARTER 1) Uppsala kommun 753 75 Uppsala 2) HMB Construction AB Bolandsgatan 15 B 752 23 Uppsala r�e,-,. r-� "? ';) �·- �- -·t;.)�-.. � " ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala kommuns upphandling avseende idrottshall till Knutby skola, projekt 90 00 572 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller JMW Bygg & Fastighets ABs ansökan om åt­ gärder enligt LOU och förordnar att upphandlingen inte får avslutas fönän rättelse skett på så sätt att HMB Construction AB:s anbud inte ska delta i utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN X UPPSALA DOM 2012-03-20 Sida 2 7289-11 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende totalentreprenad för en idrottshall till Knutby skola, dm Pi·ojekt 90 00 572 (upphandlingen). Upphandlingen genomfördes som en förenklad upphand­ ling. Det anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt skulle antas. Anbud inkom från sex anbudsgivare. JMW Bygg AB (bolaget) var en av de leve­ rantörer som hade lämnat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den 16 december 2011 beslutade kommunen att tilldela HMB Construction AB (HMB) kontraktet. YRKANDEN OCH GRUNDER JMW Bygg & Fastighets AB Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbudsutvärderingen genomförs utan beaktande av anbudet från HMB Construction. AB. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Anbudet från HMB uppfyller inte i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-krav för kvalificering till anbudsutvärde­ ringen. Trots detta har kommunen utvärderat anbudet från HMB samt till­ delat detta bolag kontraktet avseende uppförande av en idrottshall vid Knutby skola. HMB borde således rätteligen ha uteslutits från anbudsut­ värderingen. Om upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOV hade bolaget tilldelats kontraktet och fått därmed sammanhängande intäk­ ter. Bolaget riskerar således att lida skada på grund av kommunens brott mot LOU. Av förfrågningsunderlaget i avsnitt AFB.31 framgår att ett anbud ska vara uppställt och innehålla uppgifter enligt handling 6.2.1, anbudsformulär. I AFB .5 anges att vid reservationer som inte är prissatta kornmer beställa­ ren att förkasta anbudet. I AFB.52 anges att samtliga krav angivna i bifo­ gade handlingar 6.2.2 och 6.2.3 ska av upphandlande enheten getts omdö­ met "godkänt". Om ombudet "icke godkänt" getts i något av de ställda Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 2012-03-20 kraven förkastas anbudet i sin helhet. Av förfrågnings1mderlaget framgår också i entreprenadföreskrifterna AFD sida 9 f, vilka krav som kommunen ställer på föremålet för upphandlingen. HMB har offererat en lösning som avviker från vad kommunen har efter­ frågat i upphandlingen. Denna avvikelse eller reservation är inte prissatt i anbudet. Redan på den grunden föreligger skäl att förkasta anbudet från HMB enligt AFB.5. Istället för att förkasta anbudet har kommunen emel­ le1iid gett HMB mqjlighet att inkomma med prisuppgifter avseende avvi­ kelserna mellan anbud och förfrågan. I kompletterande svar på frågor i anbudet gällande Knutby Idrottshall har HMB exempelvis uppgett att det har räknat med sandwichelement typ ruukki på ytterväggar och att om det ska utföras enligt förfrågan tillkommer en kostnad av 233 090 kr. Den till­ kommande kostnaden om 233 090 kr har sedan tillsammans med övriga prissättningar som HMB inkommit med, efter anbudstidens utgång, lagts samman till en post "reservationer" vid anbudsutvärderingen. Det är inte förenligt med LOU att tillåta en anbudsgivare att avhjälpa brister avseende skall-krav eller att inkomma med nya uppgifter efter anbudstidens utgång. Anbudet borde rätteligen ha förkastats i enlighet med AFB.5 som anger att vid reservationer som inte är prissatta kommer beställaren att förkasta an­ budet. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbud lämnas i enlighet med anbudsfor­ mulär, AFB.31, som sedan kommer att prövas mot krav i handlingarna i avsnitt 6.2.2 och 6.2.3. Av avsnitt 6.2.2 framgår att kommunen kommer att pröva att anbuden uppfyller kraven på efterfrågade uppgifter och handling­ ar enligt punkt 1 - 12 i anbudsfo1muläret. Samtliga krav måste vara upp­ fyllda för att anbudet ska gå vidare till anbudsutvärdering. Av anbudet från HMB framgår att bolaget inte uppfyller luavet avseende energibalansräk­ ning. Någon sådan har inte bifogats anbudet. HMB har också fyllt i "Ej" på den rad som anbudsgivarna anvisats till för angivande av bilagenmmner. Kommunen har vid utvärderingen av anbuden emelleiiid bortsett ifrån att I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 I UPPSALA 2012-03-20 HMB inte uppfyller skall-kravet i punkt 9 och felaktigt angett "OK" på denna punkt. Kommunen borde rätteligen ha angett "Icke godkänt". Det är inte förenligt med LOU att efterge eller bortse från skall-laav. Anbudet från HMB borde rätt.eligen ha förkastats i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget i AFB.52. Av anbudet från HMB framgår vidare att bolaget glömt att fylla i datum för de anbudsmeddelanden som ligger till grund för kontraktsåtagandet. Även detta har HMB, i strid med LOU, fått komplettera sitt anbud med i efterhand, till och med så sent som den 21 december 2011. Kommunen har vidare gjort gällande att bolaget inte lidit skada eftersom bolagets anbud påstås innefatta en icke prissatt kostnadspåverkande reser­ vation. Kommunen anser därför att bolagets anbud därmed också ska för­ kastas. K01mnunen har vid sin prövning av anbuden dock inte ansett att bolagets anbud innefattade några reservationer utan har först vid en förny­ ad genomgång av bolagets anbud, med anledning av ansökan om över­ prövning, funnit en formulering som kommunen tolkar som en reservation. Denna invändning kan inte prövas inom ramen för processen. Det följer av Kammanättens i Göteborgs domar den 18 december 2009 i mål m 4904-09 och den 20 oktober 2010 i mål m 3764-10 samt av Kammarrätten i Stockholms dom den 19 november 2010 i mål m 5929�10. Bolaget anser att Kommunens brott mot LOU har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger således skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom brottet mot LOU rör utvärderingsfasen i upphandlingen, och inte den konlmrrensuppsökande fasen, är rättelse en tillräcklig åtgärd. Uppsala kommun K01mnunen bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och an­ för som skäl för detta bl.a. följande. När det gäller de sakomständigheter som bolaget anför som grund för sin talan så överlämnar k01mnunen till förvaltningsrätten att bedöma om anbudet från HMB uppfyller samtliga skall-krav. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 2012-03-20 Kommunens grund för bestridandet är ati bolaget inte lidit eller kan kom­ ma att lida skada genom att kommunen tilldelat HMB kontraktet. Skälet till detta är följande. Enligt punkt 15.S/l 1 i förfrågningsunderlaget ska idrottshallens grundkonstruktion bestå av platsgjuten betong. I den byggbeskrivning som bolaget bifogade anbudet angavs dock att idrottshal­ lens grundkonstruktion skulle bestå av markduk, dränerande material, grus, cellplast och asfalt men däremot inte betong. Då det förelåg oklarheter om bolagets anbud omfattade en grundläggning med betongplatta begärde kommunen ett förtydligande. Bolaget bekräftade den 12 december 2011 att anbudet inte omfattade grundläggning med betongplatta. Bolaget uppgav bl.a. att det stämde att de hade valt en mman typ av grundläggning i hallen än betongplatta, dock ansåg de att detta var enligt förfrågningsunderlaget. Den grundläggning som bolaget hade valt hade de använt vid tre tidigare byggnationer av idrottshall med mycket gott resultat. Bolaget anförde även att de kunde utföra grundläggning med kantförstyvad betongplatta men att det skulle innebära ett fördyra11de. Vad bolaget uppgett kan enligt kommunens mening inte uppfattas på annat sätt som en inte prissatt kostnadspåverkande reservation. Kommunen skul­ le därför rätteligen ha förkastat bolagets anbud eftersom det stred mot skall-kravet i punkt AFB.5 i förfrågningsunderlaget som stadgar att "Vid reservationer som inte är prissatta kommer beställaren att förkasta anbu­ det". I händelse av att rätten beslutm· att rättelse ska ske i form av en ny utvärdering utan beaktande av anbudet från HMB kommer bolagets anbud att förkastas. Bolaget har således inte lidit någon skada vilket är ett nöd­ vändigt rekvisit för domstolens ingripande. Det ska här anmärkas att möj­ ligheten att ändra tidigare beslut fim1s även under en pågående domstols­ prövning och im1efattar en rätt att utesluta anbudsgivare som gått vidare till utvärderingsfasen i ett tidigare beslut, på grund av bristande uppfyllelse av skall-krav, se exempelvis KammmTätten i Stockholms beslut den 19 juli 2010 i mål m 3503-10 och Kammanätten i Göteborgs beslut den 30 sep- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 2012-03-20 tember 2011 i målm 3105-11 och 3107-11. Vid nu angivet förhållande ska bolagets ansökan om överprövning avslås. HMB Construction AB Förvaltningsrätten har förelagt HMB att yttra sig över handlingarna i målet och bolaget har anfört bl.a. följande. HMB anser att JMW:s ansökan om överprövning ska avslås. HMB har inte lämnat några reservationer i anbudet. De förtydliganden och komplette­ ringar som HMB har lämnat har skett efter begäran härom från kommunen i enlighet med 9 kap. 8 § LOU och är dänned tillåtna. Det är vidare inte ett skall-krav i anbudet att lämna en energibalansräkning. Enligt förfrågnings­ underlaget Administrativa föreskrifter AFD.242 ska energibalansrälming lämnas senast två (2) veckor före tekniskt samråd. Detta krav ska således uppfyllas under entreprenadtiden. Kommunen har ännu inte lämnat infor­ mation om när tekniskt samråd kommer att hållas. Som kommunen har funnit vid sin anbudsutvärdering är HMB:s anbud det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och kommunens tilldelningsbeslut ska därför stå fast. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser LOU har ändrats bl.a. genom lag 2010:571 med ikraftträdande den 15 juli 2010, varvid bl.a. 16 kap. har utgått och ett nytt 16 kap. infö1is. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Av förarbetena till de nya reglerna (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 och där gjord hänvisning) framgår bl.a. följande. En upphandling anses påböijad när den upphandlande myndighe­ ten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller se­ nast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Uppsala kommun har uppgett att upphandlingsförfarande beslutades före den 1 november 2011. LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 är därför tillämplig. 16 kap. har i väsentliga delar åter ändrats den 1 november 2011. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 2012-03-20 Av övergångsbestämmelserna framgår att äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som har påböijats före ihaftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU (tillämplig lydelse) anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kmma koll1111a att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU (tillämplig lydelse) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan beställ1111else i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlaget avsnitt AFB.31 anges avseende anbudets form och innehåll att anbudet ska vara uppställt och innehålla uppgifter enligt handling 6.2.1, anbudsformulär. Anbudet ska vara slaiftligt och på svens­ ka. I förfrågningsunderlaget avsnitt AFB.5 anges avseende anbudsprövning bl.a. att vid reservationer som inte är prissatta kommer B [upphandlaren] att förkasta anbudet. I förfrågningsunderlaget avsnitt AFB.52 anges bl.a. följande avseende vär­ deringsgrunder vid prövning av anbud. Det för Uppsala kommun, fastig­ hetskontoret, bedömt ekonomiskt mest fördelaktigaste anbudet antas. An­ bud utvärderas i två faser, "Utvärdering 1" och "Utvärdering 2". Utvärde­ ring 1 ilmebär att samtliga krav angivna i handlingar 6.2.2 och 6.2.3 ska av I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 I UPPSALA 2012-03-20 upphandlande enheten givits omdömet "Godkänt". Om omdömet "Icke godkänd" givits i något av de ställda kraven förkastas anbudet i sin helhet HMB Construction AB:s anbud I kompletterande svar på frågor den 13 december 2011 avseende HMB:s anbud gällande Knutby idrottshall anges bl.a. följande i punkterna 4 och 7. Vi har räknat med sandwichelement av typ rnukki på ytterväggar runt låga delen av byggnaden (omklädnadsdel). Om det ska utföras enligt förfrågan tillkommer kostnad av 233 090 kronor. Vid val av armaturer i hall enligt förfrågan tillkommer 8 800 Iaonor. I kompletterande svar på frågor den 14 december 2011 avseende HMB:s anbud gällande Knutby idrottshall anges bl.a. följande. Vid byte av vägg­ material från Ruukki-Plyfa till väggelement av homogen betong, blå mar­ kering på överlämnad ritning tillkommer kostnad av 142 223 kronor. In­ nerväggar runt entre, pentry och domare, tidigare räknat som lätta im1e­ väggar, utföres som massiv betong, tillkommer 90 000 kronor. llllerdörrar i omklädningsbyggnad byts till glasfiberdörrar tillkommer 111 000 kronor. Obs, ej massiva, ljudred., 30 dB, aluminiumkarm. HMB Construction ABs anbud I HMB:s anbud den 24 oktober 2011, anges vid prövning av anbud enligt AFB.52 punkt 9 "Energibalansräkning", att HMB inte har bifogat någon bilaga för detta. Uppsala kommuns prövning av anbuden I Uppsala kornmuns utvärdering den 13 december 2011 av anbudsgivare och anbud, handling 6.2.4, anges att samtliga anbudsgivare har fått omdö­ met "ok" i punlctema 1- 9 i AFB 52. I Uppsala kornmuns utvärdering den 14 december 2011 av den totala an­ budssurnmanochmedeltimprisangesbl.a.följande. HMBConstruction Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7289-11 2012-03-20 AB:s anbudssumma är 18 700 000 kronor, eventuella reservationer 474 000 kronor och den totala anbudssumman blir 19 174 000 kronor. JMW Bygg och Fastighets AB:s anbudssmmna och totala anbudssumma är 20 630 000 kronor. Förvaltningsrättens bedömning Frågan om bolaget uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen Bolaget har vid kommunens upphandling ansetts uppfylla samtliga skall­ krav. Sedan bolaget ansökt om åtgärder enligt LOU hos förvaltningsrätten har kommunen anfö1i att bolaget, efter en fömyad genomgång, inte uppfyl­ ler samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Enligt kommunen har bo­ laget inte uppfyllt kraven enligt punkterna 15.S/1 l och 43.DB/ 11 i för­ frågningsunderlaget som avser att idrottshallens grundkonstruktion ska bestå av platsgjuten betong. Kommunen har mot denna bakgrund gjmi gäl­ lande att bolaget inte kan lida skada enligt 16 kap. 5 § LOU. Bolaget har gjmi gällande att denna invändning från kommm1en inte kan prövas inom ramen för den aktuella processen och har åberopat två avgö­ randen från Kamrnan-ätten i Göteborg den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och den 20 oktober 2010 i mål nr 3764-10 samt Kainn1a1Tätten i Stockholms dom den 19 november 2010 i mål nr 5929-10. Sruntliga kammanätter har i ovai1 nänmda mål kommit fram till att de in­ vändningru· som den upphandlande myndigheten framför först i en över­ prövningsprocess om att den leverantör som begär överprövning inte upp­ fyller alla skall-krav, när den upphandlande myndigheten tidigare ru1sett att leverru1tören uppfyller alla skall-krav, inte kan prövas inom ramen för ett mål där det är leverantören ifråga som begäii överprövning av ett tilldel­ ningsbeslut. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan be­ dömning i förevarai1de mål. Den invändning kommunen hru· gjort om att bolaget efter förnyad genomgång inte uppfyller alla skall-krav och att bo­ laget därför inte kan lida skada kan således inte prövas inom rrunen för förevarande mål. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄ'f'fEN DOM 7289-11 I UPPSALA 2012-03-20 Uppsala kommuns utvärdering av HMB:s anbud De grundläggande principer som gäller för upphandlingar enligt LOU, som bygger på unionsrätten, framgår av 1 kap. 9 §. Där anges bl.a. att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-• diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leverantörer ska ges så lika förut­ sättningar som möjligt. En upphandlande myndighet får inte gynna eller missgynna vissa leverantörer. Principen om att upphandlingar ska genom­ föras på ett öppet sätt, den s.k. transparensprincipen, innebär att upphand­ lingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Denna princip im1ebär bland annat ett krav på att den upphandlande myndigheten håller sig till det förfrågningsunderlag som den tagit fram. Den upphandlande myndigheten får inte under upphandlingens gång ändra förutsättningarna för upphand­ lingen. Bolaget har anfört två brister i upphandlingen. Den första är att kommunen ska ha bortsett ifrån att anbudet från HMB inte uppfyller skall-kravet i punkt 9 i anbudsformuläret då HMB inte har bifogat någon energibalans­ räkning till sitt anbud. Detta strider enligt bolaget mot förfrågningsunder­ lagets avsnitt AFB.52 om värderingsgrunder vid prövning av anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av HMB:s anbud framgår att det inte har bifogat någon energibalansräk­ ning till sitt anbud. Förvaltningsrätten anser inte att avsnitt AFB.52 i för­ frågningsunderlaget är optimalt utfom1at för att anbudsgivaren ska förstå vilka bilagor som ska skickas med i anbudet. I avsnitt AFB.31 anges emel­ lertid att anbudet ska vara uppställt och innehålla uppgifter enligt handling 6.2.1 som är anbudsformuläret. En av uppgifterna i anbudsformuläret är energibalansrälming, punl