FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-09-14. Mål nr 6085-15 Sida 1 (9) KONKURRENSVERKEf Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå AB, Göteborg Kungstorget 2 41117 Göteborg MOTPART Halmstads kommun Ombud: Advokaten Martin Dell Roshalm Dell Advokatbyrå AB Klostergatan 1 352 30 Växjö SAKEN Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Willis AB, 556426-5295 2015 -09- 1 4 ) Avd Dnr KSnr : ' Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 354866 Postadress 8()X 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun har genomfört en upphandling av försäkringsför­ medlare, dnr KS 2014/0628. Enligt tilldelningsbeslut den 3 juni 2015 har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet lämnats av Försäkringsför­ medlarna FMIV AB. I tilldelningsbeslutet anges även bl.a. att anbudet från Willis AB (Willis) inte uppfyller ställt skall-krav om oberoende av försäk­ ringsgivares intressen och därmed inte går vidare till utvärdering. Kommu­ nen har funnit att Willis har samarbeten med försäkringsbolag. YRKANDEN M.M. Willis Willis ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om varvid bolagets anbud ska beaktas. Willis anrår i huvudsak följande. Willis är ledamot av Sveriges Försäkringsfönnedlares förening vilket bara förmedlare som utför opartiska analyser och som inte äger eller ägs av för­ säkringsbolag får vara. Bolaget tillämpar gällande lagstiftning, lag (2005:405) om försäkringsfönnedlare (LFF). All rådgivning s01n sker på uppdragsgivares räkning bygger på opartisk analys och verksamheten styrs av LFF. Ett fönnedlarföretag har i ett enskilt fall möjlighet att förmedla en försäkring utan opartisk analys som grund men uppdragsgivaren ska då informeras om detta. Willis uppfyller kommunens krav om oberoende. Då bolaget felaktigt har diskvalificerats har eller riskerar bolaget att lida skada. Samtliga uppdrag inom bolaget som grundar sig på en opartisk analys hålls strikt åtskilda från andra eventuella uppdrag inom bolaget. 6085-15 I 2 I· 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 Kommunens krav på oberoende strider mot likabehandlings- och propor­ tionalitetsprincipen. Det är ostridigt att Willis, inom helt andra affårsområ­ den, arbetar med att erbjuda kunder exempelvis gruppavtal efter en genom­ förd opartisk upphandling av försäkringsgivare. Det är dock inte heller i sådana uppdrag försäkringsbolag som är Willis kund. Detta saknar dock betydelse för nu aktuell upphandling. Kravet om oberoende strider mot de grundläggande principerna och upphandlingen ska därmed rättas på så sätt att kravet på oberoende ska tolkas i enlighet med gällande lagstiftnings krav på opartiskhet. Så som kravet har tillämpats av kommunen är det dis­ kriminerande och utesluter en rad stora och seriösa aktörer på området. Att uppställa högre krav än vad lagstiftning och tillsynsmyndighet gör samt frångå vedertagen begreppsapparatur på marknaden är varken lämpligt eller nödvändigt i förevarande fall och leder till alltför långtgående effek­ ter. Willis uppfattning är att tolkningen av begreppet oberoende när detta an­ vänds i nära anlmytning till lagreglerade krav ska göras utifrån begreppets motsvarighet i lag. Begreppet oberoende ska således tolkas på samma sätt som begreppet opartiskhet såsom detta kommer till uttryck i LFF och i god forsäkringsfönnedlingssed. Så som kravet tolkats av kommunen utesluts alla bolag från upphandlingen som i sin verksamhet dels sysslar med opar­ tisk analys och dels annan verksamhet enligt LFF. Lagstiftaren har därtill övergått från begreppet oberoende till begreppet opartisk analys. Enligt vedertaget språkbruk i branschen avses med oberoende just opartisk ana­ lys. Kravet på oberoende ska därför tolkas synonymt med begreppet opar­ tisk analys. Den exemplifiering kommunen gjort i forfrågningsunderlaget anger dessutom endast ägarintressen. Det är därför olämpligt och orimligt att beakta andra omständigheter än detta, omständigheter som dessutom ligger långt utanför det exemplifierade området, när det dessutom är fråga om förfaranden som är mycket vanliga på marknaden och dessutom i full överensstämmelse med lag och god försäkringsförmedlingssed. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 4 I GÖTEBORG Ställt krav är inte lämpligt och effektivt för att uppnå aktuellt syfte. Kravet är inte heller nödvändigt för att uppnå syftet och den negativa effekten av kravet är oproportionerlig i förhållande till aktuellt syfte, Kravet tar sikte på en annan tjänst än vad som upphandlas och är därför vare sig nödvän­ digt eller lämpligt för att uppnå angett syfte. Merparten av branschens ak­ törer diskvalificeras vilket är en oproportionerligt stor negativ effekt. Kravet riskerar dessutom att medföra ett otillbörligt gynnande av den leve­ rantör som sedan tidigare är leverantör till kommunen. Halmstads kommun Halmstads kommun (kommunen) anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak: följande. Kommunen ha,r inte påstått att det skulle strida mot någon lag att inte vara oberoende. Däremot har kommunen i upphandlingen ställt ett krav på att leverantörerna är oberoende från försäkringsgivarintressen. Ställt krav har tillämpats strikt och lika för alla anbudsgivare. Kommunen har också en skyldighet att kontrollera att ställda skall-krav är uppfyllda, detta gäller oavsett att leverantören i anbudet har angett detta. Det är mycket viktigt för kommunen att den leverantör som antas i alla situationer agerar oberoende och opartiskt och endast fokuserar på den för kommunen bästa lösningen. Kommunens krav på oberoende går utanför vad som krävs för att en för­ säkringsmäklare ska uppfylla kraven i LFF. Det är inte en legal definition som avsetts utan begreppet oberoende förstås genom en allmänspråklig tolkning. Begreppet oberoende kan inte anses vara ett främmande ord och används inte i LFF. Kravet på oberoende är således inte synonymt med något begrepp i LFF och det var inte heller avsikten. Det är även direkt felaktigt att begreppet oberoende skulle ha en etablerad betydelse i bran- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 5 I GÖTEBORG schen eller att oberoende och opartisk analys skulle vara synonyma be­ grepp (se uttalande 2015: 1 av Försäkringsfönnedlingsmarknadens disci­ plinnämnd dnr 2014:4). Det krav kommunen ställt går utöver vad som av­ ses med självständig fönnedlare i LFF och står mer i paritet med begrep­ pets lydelse i den tidigare mäklarlagen. I förfrågningsunderlaget anges en exemplifiering på vad som medför att en leverantör inte är oberoende. Det anges dock ingenting om att det är en uttömmande lista utan istället anges just att det är exempel. Kommunen har vidare i frågor och svar den 10 mars 2015 angett att kravet finns för att någon intressekonflikt/jävsituation inte ska uppkomma i samband med att leverantören fullgör sitt uppdrag för kommunen t.ex. vid hantering av för­ säkringsupphandling och regresskrav. Det är således tydligt att kommunen inte avsett att begreppet oberoende var synonymt med begreppet opartisk analys. Willis uppfyller inte ställt krav då bolaget samarbetar med försälaingsgiva­ ren Chubb. Samarbetet yttrar sig bl.a. genom att de båda bolagen gemen­ samt marknadsför en särskild försäkring. Samarbetet med Chubbs innebär att Willis inte uppfyller ställt krav på oberoende. Av Willis yttrande fram­ går också att bolaget åtar sig uppdrag som inte grundar sig på en opartisk analys. Även om Willis har mtiner för hur de olika uppdragen ska skötas innebär detta att Willis inte är oberoende fullt ut. Kravet på oberoende gäl­ ler för anbudsgivarens hela verksamhet. Eftersom Willis anbud inte upp­ fyller ställt krav har det rätteligen förkastats. Kommunen har stor frihet att ställa krav i en upphandling så länge dessa inte är oproportionerliga eller diskriminerande. Kommunen är vid krav­ ställningen inte begränsad till vad som utgör legala miniminivåer för det som upphandlas. Att kommunen ställt krav som går utöver LFF innebär inte att kravet är oproportionerligt. Inte heller det faktum att många aktörer FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 I GÖTEBORG på marknaden inte uppfyller ett visst krav betyder att det är oproportioner­ ligt. Syftet med aktuellt krav är att kommunen inte önskar upphandla tjäns­ ter som skulle kunna komma att utföras med något annat intresse än kom­ munens bästa för ögonen. Det räcker att det ens finns en risk för ovidkom­ mande hänsyn för att kommunen hela tiden ska behöva vara extra obser­ vant på de tjänster som utförs, vilket i sig innebär ett onödigt och kostsamt merarbete för kommunen. Problematiken har även uppmärksammats av SFM och Konkurrensverket. Kravet på oberoende är ett både lämpligt, effektivt och nödvändigt sätt att uppnå det avsedda syftet. Den negativa effekten - att det finns aktörer på marknaden som inte uppfyller ställt krav - säger ingenting om humvida kravet är proportionerligt. Det ska även beaktas att det även finns många aktörer som uppfyller kravet på obero­ ende. Kravet har en objektivutformning och diskriminerar ingen och det är vare sig godtyckligt eller uppenbart osakligt. Ställt krav strider således inte mot proportionalitetsprincipen. SKÅLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i depna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 7 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar, De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Willis har i huvudsak anfört att det aktuella kravet om oberoende strider mot proportionalitetsprincipen och att bolagets anbud därmed felaktigt uteslutits. Det krav som är aktuellt anges på följande sätt i förfrågningsunderlaget: Anbudsgivaren skall vara oberoende avf örsäkringsgivares intressen. Som exempel kan nämnas attförsäkringsbolagfår inte vara ägare till anbuds­ g i v a r e n s b o l a g , d e n f å r i n t e h e l l e r ä g a d e l a r a v e t t f ö r s ä k r i n g s b o l ag t i l l ­ sammans med anbudsgivaren eller ett bolag denna verkar i. Anbudsgiva­ ren skall ha tillstånd av Finansinspektionen att bedrivaförmedlarverksam­ het. De personer som arbetar med uppdraget skafinnas anmälda hos Fi­ nansinspektionen. Upphandlande myndighet har en stor frihet att ställa olika krav i en upp­ handling i syfte att få fram bästa möjliga anbud av just de varor eller tjäns­ ter som myndigheten avser att upphandla. Kraven får dock inte vara dis­ kriminerande eller oproportionerliga i förhållande till vad som upphandlas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085-15 8 I GÖTEBORG Attleverantöreravförsäkringsförmedlartjänsterskavaraoberoendefrån försäkringsgivare får anses vara ett relativt självklart krav då upphandlande myndigheten annars riskerar att inte få de för myndigheten mest optimala produkterna presenterade, Begreppet oberoende får även enligt förvalt­ ningsrättens mening ses som ett vanligt förekommande begrepp som har en tydlig allmängiltig innebörd. Willis har inte heller i målet lyckats visa att begreppet skulle ha en annan betydelse i branschen som är så etablerad att den tolkningen får anses ta över vad som normalt avses med begreppet. Då oberoende inte heller är ett begrepp som används i LFF kan det enligt fcir­ valtningsrättens bedömning inte hävdas att det skulle vara fråga om ett legalt begrepp på det sätt som Willis tycks göra gällande. Inte heller kan begreppet oberoende anses vara synonymt med begreppet opartisk analys i LFF. Det synes vidare vara ostridigt att Willis utför verksamhet enligt LFF som inte bygger på en opartisk analys utan bygger på avtal eller överens­ kommelser med försäkringsföretag om att Willis ska förmedla deras pro­ dukter. Att det enligt LFF finns en informationsskyldighet gentemot kun­ den i dessa fall och att det är ett helt lagligt förfarande påverkar inte den nu aktuella bedömningen, Vid en allmänspråklig tolkning av begreppet oberoende i kombination med de uppgifter som framkommit om Willis verksamhet anser förvaltningsrät­ ten att Willis inte kan anses vara oberoende på det sätt som har efterfrågats av kommunen, Willis anbud uppfyller dänned inte ställda skall-krav och har således rätteligen förkastats. Kravet får även anses vara ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det ef­ tersträvade syftet. Likaså framstår det mot bakgrund av hur försäkrings­ mäklarbranschen set ut som helt nödvändigt att ställa ett krav på oberoende om detta är vad kommunen efterfrågat. Såvitt förvaltningsrätten kan be­ döma finns det inte heller någon mindre ingripande åtgärd som skulle FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6085- 1 5 9 I GÖTEBORG kunna medföra samma resultat och därmed uppfylla kommunens syfte. Den negativa effekten av ställt krav som består i att ett flertal leverantörer inte uppfyller det ställda kravet kan inte anses vara av sådan omfattning att åtgärden är att anse som oproportionerlig. Inte heller anser förvaltningsrät­ ten at t kravet kan anses vara utfonnat för att endast gynna en specifik leve­ rantör. Att ett flertal leverantörer uteslutits på samma grnnd innebär inte i sig att kravet kan anses vara diskriminerande. Sammanfattningsvis menar förvaltningsrätten att det ställda kravet om oberoende får anses vara nöd­ vändigt, sakligt och proportionerligt. Kravet har varit tydligt och transpa­ rent och alla leverantörer har behandlats lika. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att kommunen har haft fog för att utesluta Willis anbud på det sätt som skett och att bolaget inte heller har visat att det av någon annan anledning finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan oru överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) �{h�\ A:V{P(ÅJ· MariaJolforsDet� 'v v\ Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg Bilaga 1 '·.,, ., ,., t,-•;, ,.. SVERIGES DoMsroLAR ·! �HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND ' , ,,, ·.f.•- Den sottl\ifilöverldaga förvaltnings.rättens beslut ska skri� till I