LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-04-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 6798-09 Sida 1 (7) Roter l 552 Nacka Express AB, 556471-0019 j1 . 2009-0�- 2 1 ; " ,"•�u•c/i,4',;:�$;&,Sefn·•·m,.,,·�;, '"' - Ombud: Leif Nilsson Nacka Express Box 4134 131 04 Nacka MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Nacka Express AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. ;�- ,_.,;, ! ' •.:<� ' 1 f! · . Dok.Id 418989 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 6798-09 Nacka kommun genomför en upphandling avseende leverans och hämtning av sand-, grus- och krossmaterial för Nacka kommun, ärendenummer TN 2009/50. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfaran­ de i 4 kap. LOU. Enligt tilldelningsbeslut av den 24 mars 2009 beslutade Nacka kommun att anta ett annat anbud än anbudet från Nacka Express AB. YRKANDEN M.M. Nacka Express AB (Nacka Express) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att hänsyn och bedömning tas till de tre avhämt­ ningsplatser de angivit. I andra hand yrkar Nacka Express att upphandling­ en ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Grund för rättelse föreligger då Nacka kommun vid sin bedömning borde ha tagit hänsyn till de tre avhämtningsplatser bolaget angivit. Dessa är centralt belägna vid gränsen till Nacka kommun. Av erfarenhet från tidigare upphandlingar har bolaget god kännedom om att stor del av respektive upphandling avser av Nacka kommun egen avhämtning, med egna eller inhyrda fordon, från närmast belägna avhämtningsplats. Vid bedömningen av bolagets anbud har inte hänsyn tagits till var avhämtningsplatserna är belägna. Här borde hänsyn ha tagits till avsevärt kortare körsträckor, vilket skulle innebära tidsvinst samt minskad åtgång av drivmedel. Detta skulle vara bättre för miljön på alla sätt. Bolaget bedömer vidare att hänsyn inte har tagits till att deras priser vid leveranser med bolagets egna fordon gäller oavsett storlek på lass eller antal ton. Detta i de fall Nacka kommun gör beställningar för leverans. Även vid leveranser är det av stor betydelse för miljön med korta LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 6798-09 körsträckor från respektive avhämtningsplats. Det råder oklarhet kring hur bolagets anbud har bedömts. Det finns skäl att utgå från att bolagets anbud har bedömts på ett felaktigt sätt. I andra hand ska upphandlingen göras om då den inte utförts med iaktta­ gande av verkliga förhållanden och övriga krav. Vidare råder oklarhet kring hur bolagets anbud har bedömts. Ny upphandling bör ha en annan utformning där hänsyn tas till avhämtningsplatser, lasstorlekar m.m. vid bedömning av anbudet. Nacka kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det framgår tydligt av kommunens förfrågningsunderlag vilka kriterier som gäller för val av leverantör. De krav som kommunen ställt i uteslutning steg 1 och kvalificering steg 2 uppfylls av vinnande anbudsgivare. Här ska observeras att kommunen endast bett anbudsgivarna att de ska beskriva respektive redovisa sin tekniska kapacitet och kompetens för uppdraget, miljöpåverkan och miUöprogram samt referenser. Detta har vinnande leve­ rantör gjort. Det angivna kravet på rating är också uppfyllt. Blankett SKV 4820 har bifogats anbudet enligt anvisningarna. Dessa kriterier är uteslut• nings- och kvalificeringskriterier och inte ett utvärderingskriterium steg 3. Utvärderingen är lägsta pris. Länsrätten beslutade den 3 april 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 6798-09 I 12 kap. 1 § samma lag anges bland annat följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av punkt 5.0, Kriterier för antagande av anbud, i till anbudsförfrågan till­ hörande administrativa föreskrifter framgår följande angående anbudsut­ värderingen: Anbudsprövning sker i tre steg: Uteslutning, kvalificering och anbudsutvärdering. Vid utvärdering av anbud, kommer samtliga nedan angivna omständigheter och förhållanden att prövas. Anbud som är det totalekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga nedan angivna omständigheter kommer att antas. I punkt 5.2, Kvalificeringsfas, steg 2, i samma föreskrifter anges följande. Uppfyllande av ställda krav: Nedan begärda handlingar skall bifogas samt övriga efterfrågade uppgifter besva­ ras i anbudet. • Anbudsgivare skall uppfylla minst rating 3 enligt Upplysningscentralens soliditets-/likviditetsbedömning eller motsvarande uppgifter från likvärdigt företag. Ratingintyget får ej vara äldre än 3 månader räknat från sista an­ budsdag och bifogas anbudet. Koncern eller bankgaranti accepteras. Ut­ ländska anbudsgivare kan uppfylla motsvarande krav enligt sitt lands regler. Nystartade företag kan inkomma med ett ändamålsenligt intyg från bank el­ ler ve1ifiera sin ekonomiska ställning på annat sätt. • för uppdraget. Anbudsgivare skall beskriva sitt företags tekniska kapacitet och kompetens • gas anbudet. Förteckning över referenskunder med namn och telefonnummer skall bifo­ • klimatanpassning skall redovisas i anbudet. Anbudsgivares miljöpåverkan och miljöprogram, enligt bilagan avseende LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 6798-09 Endast anbudsgivare som klarar kvalificeringsfasen går vidare i anbudstävlan. Av punkt 5.4, Anbudsutvärdering, steg 3, framgår vidare föUande. Anbudsutvärderingen omfattar följande moment och bedöms mot ställda krav. Begärda uppgifter enligt kvalificeringsfasen skall visa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att genomföra uppdraget. Pris 100 poäng Kommunen kommer att anta den anbudsgivare som uppfyller ovanstående kriterier och lämnat lägsta pris. Kvot-modell tillämpas, vilket innebär att den leverantör som lämnat lägst anbud erhåller maximal poäng. Leverantörer som lämnar högre anbud erhåller reduktion av antalet poäng med kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade an­ budet. Samtliga leverantörer erhåller poäng. I den till förfrågningsunderlaget tillhörande kravspecifikationen framkom­ mer följande avseende angivande av pris: Priser skall anges i form av nettopris kronor/ton e:xkl. moms. På angiven plats i re­ spektive bilaga: Leverans / Avhämtat. Utvärderas. Ange var avhämtning av material kan ske. Ej frekventa produkter. Utvärderas ej. I uppdraget ingående skatter såsom grustäktsskatt, miljöskatt etc. redovisas i anbu­ det. Priserna skall vara fasta under första avtalsåret. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut ställt till Nacka Express, angett att kommunen "med beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omstän­ digheter" funnit att förmånligare anbud inkommit från annan anbudsgivare. I yttrande till länsrätten den 14 april 2009 har Nacka kommun angivit att utvärderingen är lägsta pris. Länsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 6798-09 Nacka Express har i sin ansökan om överprövning bl.a. anfört att det råder oklarheter kring hur bolagets anbud har bedömts. Vidare anförs att upp­ handlingen inte utförts med iakttagande av verkliga förhållanden och övri­ ga krav. Länsrätten anser att det av de administrativa föreskrifterna inte klart fram­ går vad som egentligen kommer att utvärderas. Lokutionerna i punkt 5.0, att det "anbud som är det totalekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga nedan angivna omständigheter kornmer att antas", och i punkt 5.4, att anbudsutvärderingen "omfattar följande moment och bedöms mot ställda krav", talar för att det är något mer än pris som kornmer att bedö­ mas. Formuleringen "Leverans/ Avhärntat. Utvärderas" i kravspecifikatio­ nen förstärker detta intryck. Att det i punkt 5.4 i de administrativa före­ skrifterna även anges att "kommunen kommer att anta den anbudsgivare som uppfyller ovanstående kriterier och lämnat lägsta pris" talar dock för att det endast är pris som kommer att utvärderas. Oklarheten avseende ut­ värderingen bekräftas enligt lär1srättens mening av att det i tilldelningsbe­ slutet till Nacka Express anges att kommunen vid utvärderingen av anbu­ den beaktat "samtliga affärsmässigt betingade omständigheter", samtidigt som kommunen i sitt yttrande till länsrätten angivit att utvärderingskriteriet varit "lägsta pris". Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Brister i utformningen av förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller kan således endast godtas under förutsättning att någon av de i LOU grundläggande principerna inte åsidosätts. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 6798-09 STOCKHOLMS LÄN I förevarande fall har det, utifrån vad som angivits i anbudsförfrågan med tillhörande anbudsföreskrifter, inte varit möjligt för anbudsgivare att förut­ se hur deras anbud skulle komma att utvärderas. Detta strider mot transpa­ rensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Den aktuella bristen är därför inte sådan att den kan godtas med hänvisning till Regeringsrättens praxis. Ytterligare en förutsättning för åtgärder enligt LOU är att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Av förarbetena till LOU framgår att syftet med bestämmelsen är att en felaktig tillämpning av upphandlingsreglema ska kunna angripas på ett så tidigt stadium att det blir möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommit (prop. 1 992/93:88 s 1 01 ). Detta innebär att den som ansöker om överprövning inte behöver visa att de faktiskt skulle ha vunnit upphandlingen för att domstol ska kunna pröva en upphandling. Det är således tillräckligt att i ansökan om överprövning visa att fel förekommit som kan ha påverkat utgången i upphandlingen. Mot bakgrund härav finner länsrätten att det står klart att Nacka Express lidit eller kan komma att lida skada som avses i 1 6 kap. 2 § LOU. Förut­ sättningar för åtgärder enligt LOU föreligger därmed. När det gäller valet mellan rättelse eller att upphandlingen ska göras om har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 47 uttalat att prövande domstol har att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. I förevarande upphandling hänför sig bristen till utformningen av utvärderingsmodellen, vilket är att rälma till upphandlingens konkun-ensuppsökande skede. Vid sådant fall föreligger inte möjlighet till rättelse utan upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 31 09/ l a) r17n {,,)t-cti/fh-'"' }.�/,_ Annika Falkenbom Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Johan Rick SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till lärtsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton .räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnu1nrner. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatie särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till. länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurn1ner. Bilaga OJu 'tl::, 0 ,... r--0 www.domstoLse