FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-06-09 Meddelad i Malmö Sida 1 (10) ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103 Frösundaleden 2 169 99 Stockholm MOTPARTER 1. Eslövs kommun 241 80 Eslöv 2. AECOM Nordic AB Löfströms Alle 5 172 66 Sundbyberg SAKEN Mål nr 2692-16 n,._ c'' : . -"UU" 0 9 PNd Dnr .KSnr Aktbil "' '"'" 'F· t,Jh.; Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling,LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ÅF-lnfrastructure AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 312058 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenima]mo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-16 IMALMÖ. Avdelning 1 BAKGRUND Eslövs kommun genomför en upphandling av miljökonsult för miljöteknisk provtagning till Getingeprojektet, dnr MOS.2016.0120. Upphandlingen ge­ nomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har AECOM Nordic AB (AECOM) tilldelats kontraktet. ÅF-Infrastructme AB (ÅF) hru.· placerat sig på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING ÅF ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen görs om vru.-vid anbudet från AECOM ska förkastas. Som grund för sin talan anför AF bl.a. följande. Enligt punkt AUB.51 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ha 1. Erfarenhet från genomförande av liknande undersökningar. Detta verifieras genom att bifoga CV för erbjuden personal samt referensförteckning omfat­ tande minst två uppdrag avseende förklassificering av jord med minst 100 provtagningspunkter. 2. Erfarenhet från undersökning av föroreningar i stt·andkant och/eller sediment. Detta verifieras genom att bifoga CV för erbjuden personal. 3. Genomgått SGF:s kurs i Miljötekniska markundersö�ingar eller certifierings­ kurs enligt Nordtest ENVIR 008. Detta verifieras genom att bifoga certifikat eller intyg. Alternativt ska erbjuden personal ha mångårig praktisk e1fa1•enhet som kan bedömas som likvärdig, vilket i så fall ska framgå av bifogat CV. Kommunen har i ett svar till fråga 1 som ställts i upphandlingen förtydligat hur ska-kravet i punkt AUB.51 ska förstås: "Personal som kommer att ar­ beta i fält ska uppfylla punkt2 och 3. Vad gäller punkt 1 så ska erbjuden fältpersonal ha medverkat i minst ett av referensprojekten. Medföljande per­ sonal, till exempel dykare undantas. Kravet om minst två referensprojekt gäller den erbjudna organisationen, inte samtliga personer". Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692-16 IMALMÖ Avdelning 1 Förtydligandet konkretiserar vilken kompetens erbjuden personal ska besitta och förtydligar att personal som arbetar i fält- vilket man rimligen får förstå som de som ska utföra provtagningarna i fält- ska ha påvisbar erfarenhet från provtagningsuppdrag. Den sista meningen om att medföljande personal motsatsvis inte behöver uppfylla erfarenhetskravet gör det också klart att det är fråga om erfarenhet på individnivå som efterfrågas och inte på organisa­ tionsnivå. Skall- kravet att provtagare ska ha erfarenhet av provtagning är inte oproportionerligt. Det råder inget tvivel om att en upphandlande myn­ dighet har rätt att göra kompletteringar och förtydliganden om det handlar om att klargöra tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget om de grundläggande principema iakttas. Under alla omständigheter har kom­ munen inte väsentligen ändrat ett skall-krav. Kommunen har fö1iydligat hur ett redan ställt krav om yrkeskompetens ska bevisas. Kommunen kan inte sägas ha agerat i strid med principerna om transparens och likabehandling eftersom kommunen öppet redovisat sitt ilirtydligande för samtliga delta­ gare i upphandlingen och AEeOM har därvid haft samma möjligheter som övriga leverantörer att ta förtydligandet till beaktande. AEeOM har i sitt anbud offererat fältpersonal som i sina ev :n inte uppfyll­ ler kravet på kompetens. Matz Jönsson Forsell uppfyller inte kravet på kompetens då dennes ev inte anger att han har deltagit i något av AEeOM:s två referensprojekt. Han har inte heller dokumenterad erfarenhet av undersökning av föroreningar i strandkant och/eller sediment. Anders Attelind uppfyller inte kravet på kompetens då dennes ev inte anger att han har deltagit i något av AEeOM:s två referensprojekt. AEeOM uppfyller inte samtliga ställda skall-krav och ska därmed rätteligen förkastas. Eslövs kommun medger bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Mot bakgrund av vad ÅF anför konstateras att ÅF har identifierat att kom­ munen har gjort ett misstag vid granskningen av anbuden. Kravet på kompe­ tens enligt punkt AUB. 51 i för:frågningsunderlaget och särskilt det komplet- Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692-16 Avdelning 1 !MALMÖ terande svaret på frågan rörande detta krav, måste nog anses avse all offere­ rad fältpersonal, och inte den offererade organisationen. Vid nu genomförd förnyad granskning har kommunen konstaterat att det endast är en av AEeOM:s offererade personer för faltarbete (Katrina Bergander) som fullt ut uppfyller kompetens- och erfarenhetskraven. AEeOM:s anbud uppfyller således inte kvalificeringskraven och borde ha förkastats. AECOM har getts tillfälle att yttra sig och anför bl.a. följande. I punkt AUB. 51 anges att anbudsgivare ska ha erfarenhet från undersökning av föroreningar i strandkant och/eller sediment. Detta verifieras genom att bifoga ev för erbjuden personal. Av ev för Matz Jönsson Forsell framgår av ett angivet uppdrag att han har erfarenhet från undersökningar av förore­ ningar i sediment. Det framgår alltså av ev att han har erfarenhet från undersökningar av föroreningar i sediment vilket är tillfyllest för att upp- fyIla kravet. I punkt AUB.51 har inte uppställts något krav på att erbjuden personal ska ha medverkat i referensprojekten. Inför anbudsgivningen ställdes följande fråga. "Ska samtlig erbjuden personal uppfylla de tre punkterna, eller ska den er­ bjudna personalen tillsammans uppfylla dem?" Kommunen besvarade frågan enligt följande. "Vad gäller punkt 1 så ska erbju­ den fältpersonal ha medverkat i minst ett av referensprojekten. Medföljande personal, till exempel dykare undantas. Kravet om minst två referensprojekt gäller den erbjudna organisationen, inte samtliga personer. " I svaret knöts kravet på erfarenhet från liknande undersökningar till innehål­ let i referensförteckningen även såvitt gäller uppgifterna i ev på ett sätt som inte framgick i förfrågningsunderlaget. Det framstår som om kommunen utan att ange detta har ställt ett nytt krav genom svaret på frågan. Det anges dock inte i svaret på frågan att samtlig faltpersonal ska ha medverkat i minst Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692-16 IMALMÖ Avdelning 1 ett av referensprojekten, endast att "fältpersonal" ska ha gjort det, trots att frågan gällde just huruvida krav avsåg samtlig personal. Innebörden av kra­ vet framstår genom svaret som otydligt. Vad som däremot anges tydligt är att kravet på minst två referensprojekt (vilket är det krav som framgår av förfrågningsunderlaget) gäller den erbjudna organisationen, inte samtliga personer. Det som ifrågasätts är om Matz Jönsson Forsell och Anders Attelind har medverkat i minst ett av referensprojekten. Ingen av dessa har medverkat i minst ett av referensprojekten. AECOM har inte uppfattat att det skulle vara ett krav i upphandlingen att samtliga personer som utgör "fältpersonal" skulle ha medverkat i minst ett av referensuppdragen. AECOM har i sitt anbud för övrigt inte kvalificerat vare sig Matz Jönsson Forsell och Anders Attelind som "fältpersonal''. Båda är tillsammans med Katrina Bergander angivna som "provtagare'\ Som "teknisk expert" anges Patrik Nilsson. Av hans CV framgår att han kan knytas till de båda referensuppdragen och upp­ fyller kraven på lång e1farenhet samt eifarenhet av provtagning av sediment. Alla fyra är alltså tänkta att finnas på plats i olika utsträckning. Kommunen hade kunnat betrakta Matz Jönsson Forsell och Anders Attelind som "med­ följande personal'' varvid kravet såsom kommunen slutligen kommit fram till att det ska tolkas hade uppfyllts eftersom det inte anges något minimi­ antal för "fältpersonal". Kravet såsom kommunen tolkar det är inte propor­ tionerligt då det inte är ägnat att på något relevant sätt visa på anbudsgiva­ rens erfarenhet. Effekten blir att AECOM:s anbud ska diskvalificeras för att man angett medföljande personal med hög kompetens. Patrik Nilsson och Katrina Bergander är i sig tillräcklig numerär för att klara arbetet "i fälf' då två personer krävs för arbete vid och på vatten med bistånd från medföl­ jande Matz Jönsson Forsell och Anders Attelind o m detta skulle erfordras. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydli­ ganden som handlar om. att klargöra tveksamheter eller otydligheter i för- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-1 6 Avdelning 1 IMALMÖ frågningsunderlaget. En komplettering eller ett fö1tydligande får dock inte innebära en väsentlig förändring. Exempelvis kan en ändring eller tillägg av ett skall-krav ses som en väsentlig förändring. Den upphandlande myndig­ heten får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfråg­ ningsunderlaget eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphand­ lingen ändras. Detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Om oklar­ heter uppstår och antaganden måste göras för att laavet ska kunna tolkas i enlighet med svar på frågor kan inte svaret anses utgöra skall-krav utöver vad som framgår av förfrågningsunderlaget. I första hand är det kravet som det angetts i förfrågningsunderlaget som ska beaktas. Kravet är klart och entydigt. AECOM har ostridigt till sitt anbud bifogat CV för erbjuden per­ sonal samt referensförteckning omfattande minst två uppdrag avseende för­ klassificering av jord med minst 1 00 provtagningspunkter. AECOM upp­ fyller alltså det ställda kravet. Under alla förhållanden kan inte ett krav på att samtliga erbjudna provtagare ska ha medverkat i referensuppdragen utlä­ sas vare sig av förfrågningsunderlaget eller av kommunens svar. Det skulle strida mot principerna om transparens, likabehandling och propo1tionalitet att diskvalificera AECOM:s anbud på grund av bristande kravuppfyllelse. Eslövs kommun tillägger bl.a. följande. Syftet med upphandlingen är att bemanna Getingeprojektet med personal för att genomföra provtagningar och tillhörande fältarbete. Kommunen vill att den personal som utför prov­ tagningarna har erfarenhet av aktuella typer av uppdrag. Därav krav på att personal som utför uppdraget ska ha erfarenhet från undersökning av för­ oreningar i strandkant och/eller sediment och ha deltagit i minst ett av åbe­ ropade referensuppdrag. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m,m, Enligt 1 6 kap.4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is, Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomförn upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I punkt AUB.51 anges under rubriken Krav på anbudsgivarens kompetens att anbuds­ givaren ska ha: 1. Erfarenhet från genomförande av l iknande undersökningar. Detta verifieras genom att bifoga ev för erbjuden personal samt referensförteckning omfat­ tande minst två uppdrag avseende förklassificering avjord med minst 100 provtagningspunkter. 2. Erfarenhet från undersökning av föroreningar i strandkant och/eller sediment. Detta verifieras genom att bifoga ev föl' erbjuden personal. 3. [...] I frågor och svar har följande fråga ställts. Fråga: Ska samtlig erbj uden personal uppfylla de tre punkterna, eller ska den erbjudna personalen tillsammans uppfylla dem? Svat·: Personal som kommer att arbeta i fält ska uppfylla punkt 2 och 3. Vad gäller punkt1 såskaerbjudenfältpersonalhamedverkatiminstettavreferensprojekten. Medföljande personal, till exempel dykare undantas. Kravet om minst två referenspro­ jekt gäller den erbjuda organisation, inte samtliga personer. Förvaltningsrättens bedömning Det står en upphandlande myndighet fritt att i förfrågningsunderlaget upp­ ställa vilka krav man vill så länge kraven är förenliga med de grundläggande Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-16 IMALMÖ Avdelning 1 principerna. Ett förfrågningsunderlag ska härvid vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand­ lande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta for att va1je leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjlighetema att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen uppställt krav på att anbudsgivare ska ha erfarenhet från genomförande av liknande undersök­ ningar. Detta verifieras dels genom att bifoga CV för erbjuden personal, dels genom referensfö1teckning omfattande minst två uppdrag avseende förklassificering av jord med minst 100 provtagningspunkter. . Kommunen har i frågor och svar sedermera vad gäller det aktuella kravet angett att erbjuden fältpersonal ska ha medverkat i minst ett av referenspro­ jekten. Medföljande personal, till exempel dykare undantas. Kravet om minst två referensprojekt gäller den erbjudna organisationen, inte samtliga personer. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för en upphandling. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att klargöra eventu­ ella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget under förutsätt­ ning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ur­ sprungliga förfrågningsund�rlaget. En komplettedng eller ett fö1tydligande får inte innebära en väsentlig förändring. En upphandlande myndighet får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderla­ get eftersom det då finns risk för att förutsättningarna för upphandlingen ändras. En ändring i ett skall-krav bör dock normalt ses som en väsentlig förändring. Om den upphandlande myndigheten anser att nya krav måste ställas innebär detta att upphandlingen måste avbrytas och göras om, se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 1132-10 och mål nr 558-14 samt Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692- 1 6 I M A LM Ö Avdelning 1 Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 1 367- 1 1 och 1 399-1 1 samt mål Dl' 4342- -4357-11. Det följer inte av aktuellt förfrågningsunderlag att erbjuden fältpersonal ska ha medverkat i minst ett av referensprojekten. Kommunens svar, i frågor och svar, kan därmed inte anses vara ett förtydligande av ett redan uppställt skall-krav utan är att betrakta som en utökning av de i förfrågningsunderla­ get uppställda kraven avseende verifiering. Enligt förvaltningsrättens me­ ning innebär tillkomsten av det nya kravet att det skett en väsentlig föränd­ ring i förhållande till kraven i förfrågningsunderlaget. De i förfrågningsun­ derlaget uppställda kraven är tydligt formulerade och för det fall kommunen ansett att ytterligare krav måste uppställas vad gäller verifieringen hade kommunen bort avbryta upphandlingen och göra om den. Förvaltningsrätten anser således inte att det räcker att publicera angivet svar i frågor och svar. Mot bakgrund härav ska således AEeOM:s anbud utvärderas utifrån de krav på kompetens som uppställts i förfrågningsunderlaget. I mål enligt LOU ankommer det på sökande att visa att grund för ingripande föreligger. Det har i målet inte framkommit annat än att AEeOM i enlighet med det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget har bifogat ev för erbju­ den personal samt referensförteckning omfattande minst två uppdrag avse­ ende förklassificering av jord med minst 1 00 provtagningspunkter. Vad gäl­ ler kravet att anbudsgivaren ska ha erfarenhet från undersökning av förore­ ningar i strandkant och/eller sediment har inte heller annat framkommit än att ev bifogats för erbjuden personal samt att Matz Jönsson Forsell uppfyll­ lel' det ställda kravet. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att ÅF inte formått visa att AECOM:s anbud inte uppfyller det ställda kravet. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap.4 och 6 §§ LOU. ÅF:s ansökan härom ska därför avslås. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2692 - 1 6 IMALMÖ Avdelning 1 HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) - Maria Persson har föredragit målet. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. BH.aga 1 Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnutnmer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeätaktuella-hehöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål atl1llälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäranomprövningstillstånd, 4. de11 ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåts�(ton räcker det att skrivelsen Fö.r att ett överl4;��d� ska kunna tas upp i · kammarrätten fordi:i1s' att prövningstillstånd . ko.tµtnerinnäst�,v�u:dag. meddelas. I