FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-06-16 Meddelad i Linköping SÖKANDE Hotell �igo Aktiebolag, 556105-3967 Järnvägsgatan 14 361 30 Emmaboda MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping Sida 1 (7) Dok.Id 210826 :Postadress Box406 5 81 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp- handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Hotell Amigo Aktiebolags ansökan om över­ prövning i de delar där avtal har slutits för Område 1 Syd niellan Migrat­ ionsverket och leverantörer enligt bilaga l, Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Mål nr 3390nl5 KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 6 _. - Dnr KSnr Avd AktbU 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 :&.post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3390-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en direktupphandling avseende tillfälligt bo­ ende för asylsökande Nr 7, Område1 Syd dnr 3.2.2-2015-1874 (upphand­ lingen). Av tilldelningsbeslut den 12 maj 2015 framgår att 34 leverantörer har tilldelats plats i rangordning. Migrationsverket har för Område 1 Syd slutit 14 avtal, se bilaga I. Enligt upphandlingsprotokollet till tilldelnings­ beslutet uppfyller Hotell Arnigo Aktiebolag (Bolaget) inte kravet enligt punkt 3.5. med motiveringen att Bolaget ej har angivit fastighetsägare som underleverantör. Bolaget har den 20 maj 2015 ansökt om överprövning a.V' upphandlingen och yrkar att tilldelningsbeslutet ska rättas och att Bolaget ska få tilldel­ ning. Migrationsverket yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan om överpröv­ ning. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolaget, som lämnat in anbudet i eget namn. äger fastigheterna Emmaboda Pionen 1 och Emmaboda Linden 6. Det finns således ingen fastighetsägare som är underleverantör. Bolaget kan inte göras ansvarig filr att Migrations­ verket har begått formfel och uppgett att Bolaget inte uppfyller kraven i punkt 3.5 och sedan än.dra sitt beslut till att avse punkt 3.7. Det :framstår som en efterhandskonstruktion. Det framgår tydligt av punkt 1.1. i bifogat aktieöverlåtelseavtal att Bolaget äger fastigheterna. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3390"15 I LINKÖPING Migl'ationsverket Bolaget har i sitt anbud inte uttryckligen angett att bolaget äger de aktuella fastigheterna och har under alla forhållanden inte bifogat någon sådan handling som efterfrågas i punkten 3.7 i förfrågningsunderlaget. exempel­ vis kopia av lagfart, Bolaget har till anbudet endast bifogat ett aktieöverlå­ telseavtal, vilket inte styrker att bolaget äger fastigheterna. Bolaget hat först i samband med ansökan om överprövning lämnat in handlingar som visar att bolaget är lagfaren ägare av de aktuella fastigheterna. Bolaget har således inte till anbudet bifogat någon handling som styrker att bolaget äger de aktuella fastigheterna. Bolagets anbud uppfyllde därmed inte skall­ kravet i punkten 3.7. Den omständigheten att Migrationsverket i upphand� lingsprotokollet angivit att det är kravet i punkten 3.5 som inte uppfylls saknar betydelse och förklaras av att det först i samband med ansökan om överprövning framkommit att det istället är kravet i punk.ten 3.7 som inte Uppfylls, SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Vid offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU tillämpas enligt 15 kap. 2 § LOD bl.a. bestämmelserna i 1 kap. och 16 kap. LOD. Av 16 kap. 6 § LOU ftatngår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas IBrst sedan rättelse har gjorts, om den upphandlandande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3390-15 I LINKÖPING Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget Av punkt 2 .2 "Delad upphandling" framgår bl.a. att leverantören ska ange anläggningens namn, fastighetsbeteckning/fastighetsbeteckningar samt vilken kommW1 som anläggningen är belägen i, Av punkt 3.7 "Lagfart eller hyreskontrakt" framgår följande. Leverantören ska äga eller hyra den fastighet som ska nyttjas för att bedriva den verk� samhet som efterfrågas i denna upphandling för den aktuella perioden, dvs. till och tned den 21 maj 2016. Minst en av foljande handlingar ska bifogas anbudet: Lagfart, fullständiga köpehandlingar, hyreskontrakt eller villkorat hyresavtal för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter). Villkorat köpeav­ tal accepteras ej. Bolagets anbud Av Bolagets svar på punkt 2.2 . i forfrågningsW1derlaget framgår att Bola­ get har uppgivit fästighetsbeteckningama Emmaboda Pionen 1 och Emma­ boda Linden 6. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 3 90- 1 5 I LINKÖPING Av Bolagets svar på punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget framgår att Bolaget har bekräftat att kraven i den aktuella punk.ten uppfylls. Bolaget har till sitt anbud bifogat ett aktieöverlåtelseavtal, som avser över­ låtelse av samtliga aktier i Bolaget. I punkt 1.1. i avtalet anges bl.a, attBo­ laget är lagfaren och civilrättslig ägare av fastigheterna Emmaboda Linden 6 och Emmaboda Pionen 1. Förvaltningsriittens bedhmning Ramenfor förvaltningsttittens prlJvning Av befintlig utredning i målet framgår att Migrationsverket har ingått 14 avtal avseende Område 1 Syd. Fråga uppkommer därför inledningsvis i vilken utsträckning forhållandet att Migrationsverket ingått avtal kan anses utgöra hinder mot att pröva den aktuella ansökan om överprövning av upp­ handlingen. Förvaltningsrätten anser att det beslut om tilldelning som fattats den 12 maj 2015 tillsammans med tillhörande rangordning får ans es vara ett beslut om 34 igångsatta direktupphandlingar som kan bli :lliremål för överpröv­ ning. Detta beslut bör, för det fall inget avtal slutits med en konkret leve­ rantör, betraktas som en viljeförklaring från Migrationsverkets sidaattvid behov senare ingå kontrakt med de utpekade leverantörerna och utgör såle­ des ett led i var och en av de direktupphandHngar som Migrationsverket ämnar utförafor att erhålla tillräckligt med boendeplatser :llir Område l Syd. Vad beträffar de direktupphandlingar som avslutats genom avtal innebär således dessa avtal ett processuellt hinder for överprövning av upphand- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3390-15 I LINKÖPING lingen. Bolagets ansökan ska därför avvisas i de delar där avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer som anges i bilaga 1 . Beträf­ fandede20övrigapåbörjadedirektupphandlingarna,förvilkaenligtbe­ fintlig utredning avtal ej tecknats, är förvaltningsrätten däremot inte pro­ cessuellt hindrad att pröva ansökan om överprövning. Uppfyller Bolaget skall-kraven? Bolaget har i sitt anbud angett att fastighetsbeteckningarna för anläggning­ en är Emmaboda Pionen 1 och Emmaboda Linden 6. Enligt upphandlings� protokollet blev Bolaget uteslutet ur upphandlingen på grund av att Bolaget inte hade angett fastighetsägaren som underleverantör. Såvitt framgår är parterna numera ense om att B olaget är ägare till fastigheterna och att Bo­ laget dfumed inte har behövt ange någon underleverantör i sitt anbud. Mi­ grationsverket menar dock att Bolaget ändå inte uppfyller skall-kraven då Bolaget inte har bifogat någon handling som styrker att Bolaget äger de aktuella fastigheterna. Migrationsverket gör gällande att Bolagets anbud därmed inte uppfyller skall- kravet i punkt 3.7. Bolaget har anfört att Mi­ grationsverket inte kan ändra sitt beslut från att avse punkt 3.5 till att avse punkt3.7. Förvaltningsrätten konstaterar att det av Migrationsverkets upphandlings­ protokollendastframgårattMigrationsverketharangivitattBolagetinte uppfyller kravet i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket har således inte gjort någon bedömning av om Bolaget uppfyllde övriga skall­ krav. Mot denna bakgrund, san1t då frågan som Bolaget väckt med sin an­ sökan om c.Sverprllvning av upphandling - frågan om Bolagets anbud skulle ha förkastats eller inte - inte har ändrats. anser forvaltningsrätten att rätten kan pröva Migrationsverkets invändning att Bolaget inte uppfyller kravet i punkt 3 .7 i forfrågningsunderlaget Gfr Asplund m.fl.) Överprövning av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3390-1 5 I LINKÖPING upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, Stockhobn 2012, s. 309 ff.). Bolaget har i anbudet intygat att kravet på att Bolaget ska äga eller hyra aktuella fastigheter är uppfyllt. Av punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget framgår det dock även att minst en av följande handlingar ska bifogas an­ budet: lagfart, fullständiga köpehandlingar, hyreskontrakt eller villkorat hyresavtal för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter), Förvaltningsrätten konstaterar att det är ett obligatoriskt krav att till anbudet bifoga någon av de angivna handlingarna. Bolaget har endast bifogat ett aktieöverlåtelseavtalangående överlåtelse av samtliga aktier i Bolaget. Detta är inte en sådan handling som efterfrågas i förfrågningsunderlaget och Bolaget har därmed inte uppfyllt ställt skall­ krav. Det har därmed funnits skäl att utesluta Bolaget ur upphandlingen, Migrationsverket har därför inte brutit mot någon bestämmelse eller grund� läggande princip i LOU på sätt som har med:ilirt att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed avslås i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1D-LOU) Föredragande har varit Christine Lindström. Område 1 SVD:mål 3211-15m.fl. Anläggning Hanöhus7 Glasblåsaren Björkhaga Snårestad Båstad 7 Odengåtden Hotel och konferens Fredrlksbergs kursgård Helgesbo Blldlngsholms gård Asylboende Margareteberg Hotell Ekebacken Forsagården 7 Vand@rhernmet vlolen Hotell Moliljan Levarantöt Jokarjo FRANK HOUGEN Workaton A0 örnen Öland AB JOKMJO AB Vlndllen AB Försvarsutbildarna Ystad HUSHÅLLNINGSSÄLLSl