FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-12-18 Mål nr 13321-15 Sida 1 (19) Avdelning 31 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET ._._;,J _1I2- i- 1 Avd Dnr KSnr SÖKANDE NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 Ombud: Advokaterna Carl Bokwall och Lina Håkansson Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd 1 111 27 Stockholm MOTPARTER 1. Botkyrka kommun, 212000-2882 Kommunledningsförvaltningen, upphandlingsenheten 147 85 Tumba 2. Greens Anläggnings AB, 556297-0961 Långängsvägen 4 152 57 Södertälje SAKEN Upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE n�•r ,. Aktbll Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar att Botkyrka kommuns upphandling Dagvatten - Norra Botkyrka (dnr 2013:45) ska rättas på så sätt Greens Anläggnings AB:s anbud förkastas. Dok.Id 638298 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 115 76 Stockhohn Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDENM.M. DOM Sida2 13321-15 Botkyrka kommun (kommunen) genomför upphandlingen Dagvatten - No1Ta Botkyrka (dnr2013:45). Upphandlingen genomförs som ett förhandlat för­ farande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttj änster (LUF). Av tilldelningsbeslut den10 juni '• 2015 framgår att kommunen avser att anta Greens Anläggt).ings AB:s (Gre- ens) anbud. NCC Construction AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. För det fall förvaltningsrätten anser att det finns fel i upphandlingen anser kommunen att upphandlingen ska göras om. Greens bestrider bifall till ansökan. VadNCC anför Utvtirdering av kvalitet- Teknik Kommunen har frångått vad som angetts i förfrågningsunderlaget vid ut­ värderingen av delkriteriet Teknik. Detta strider mot transparens- och lika­ behandlingsprincipen. Enligt laiteriet skulle anbudsgivarnas beskrivningar jämföras med varandra och rangordnas, varvid den bästa beskrivningen tilldelas 22 poäng och övriga beskrivningar lägre poäng. Endast tre an­ budsgivare skulle kvalificeras och poängsättningen har varit uppdelad i de tre stegen bäst, näst bäst och sämst. Det kan inte förstås på något annat sätt än att anbuden skulle bedömas och rangordnas relativt i förhållande till varandra för att sedan poärigsättas med tillämpning av samtliga poängsteg. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM Det bör också noteras att på andra ställen i utvärderingsbilagan använder sig kommunen av skrivningen "anbud" i meningen ett (1) anbud. Kommu­ nen har bedömt både NCC:s och Greens beskrivningar som bäst och tillde­ lat båda22 poäng. En sådan bedömning ryms dock inte inom utvärde­ ringsmodellens lydelse. Endast om två anbud vore helt lika avseende kvali­ tet skulle det eventuellt kunna komma ifråga att tilldela båda anbuden samma poäng. I förevarande fall kan de tekniska beskrivningarna omöjlig- en vara helt lika avseende kvalitet. Att innehållet i de tekniska beskriv- ningarna varierar och att de skilt sig åt i flera delar bekräftas också av kommunens redovisning av utvärderingen i tilldelningsbeslutet. Om anbu­ den utvärderats på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderlaget hade endast ett anbud tilldelats22 poäng och det andra anbudet hade fått 11 po­ äng. Om NCC:s tekniska beskrivning hade bedömts vara bäst hade det re­ sulterat i att NCC fått den högsta totala poängsumman och tilldelats upp­ draget. Det väsentliga är att kommunen tillämpat utvärderingsmodellen i strid medvad som angetts i förfrågningsunderlaget. Det är dock sannolikt att NCC vid en korrekt utförd utvärdering hade bedömts ha den bästa tek­ niska beskrivningen. NCC:s beskrivning är på ett flertal punkter mer utför­ lig och genomtänkt än Greens samt erbjuder fler mervärden. NCC har i vart fall riskerat att lida skada på grund av den felaktiga utvärderingen. Konsultjäv Greens anbud har vidare haft en otillbörlig konkurrensfördel och borde rätteligen ha förlcastats. Detta är i strid med likabehandlingsprincipen. Gre­ ens har genom hela upphandlingen o.ch i framtagandet av anbudet samarbe­ tat med bolaget WSP Sverige AB (WSP), WSP har även arbetat tillsam­ mans med kommunen och tagit fram flera av de handlingar som utgjort grund för upphandlingen och för det förfrågningsunderlag som anbuden skulle baseras på i steg3. Greens har därmed erhållit en otillbörlig konkur­ rensfördel genom konsultjäv. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM Ar 2010 uppdrog kommunen åt WSP att genomföra en förstudie för att undersöka var och hur vattnet i Norra Botkyrka bäst ska kunna renas. WSP:s arbete utfördes av konsulten Anders Rydberg, och resulterade i en rapport där tre olika reningslösningar presenterades. Förstudien har utgjort del av underlaget för samtliga delar av upphandlingen och har haft väsent­ lig betydelse i upphandlingen. Förstudien utgjorde grund för kommunens beslut att gå ut i en upphandling och ett av lösningsförslagen utgör grunden till den utformning av dagvattenparkerna som valdes av kommunen för upphandlingen. Det är alltså WSP:s bedömningar och slutsatser som an­ budsgivama haft att förhålla sig till när de tagit :fram sina lösningsförslag. Vidare bygger ram.beskrivningen i steg3, som uppställt vilka krav som ska gälla inför det slutliga anbudslämnandet, på WSP:s förstudie. Kraven i rambeskrivningen har också utgjort grund för bedömning av den tekniska beskrivning som ska bifogas i förhållande till utvärderingsk.riteriet Teknik. Anders Rydberg och andra konsulter från WSP har därefter deltagit i Greens organisation för arbetet med anbudet och kommer enligt organisationspla­ nen att vara med i organisationen för genomarbetandet av entreprenaden. Anders Rydberg har exempelvis varit med och tagit fram flera delar av Gre­ ens lösningsförslag i steg2 och3. Det ska särskilt noteras att Anders Ryd­ berg är en av författarna till den tekniska beskrivning från Greens sida som utvärderats av kommunen under utvärderingskriteriet Teknik. Genom sitt arbete med förstudien har han fått omfattande insikt i kommunens behov och förutsättningar. I och med Greens samarbete med WSP har Greens kun­ nat tillgodogöra sig denna kunskap. Exempelvis har Greens med hjälp av Anders Rydberg haft betydligt lägre kostnader för att gå igenom handling­ arna i för:frågningsunderlaget och utifrån dessa bilda sig en uppfattning om vad som efterfrågas och vilka möjligheter samt svåriglieter som entreprena­ den är förenad med samt ta fram lösningsförslag och anbud i steg2 respek­ tive steg3. Därmed har Greens kunnat ange en lägre anbudssumma än NCC. Konlmrrensfördelen består i att man kunnat tillgodogöra sig den unika Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN DOM 13321�15 I STOCKHOLM kunskap om kommunens behov och preferenser som Anders Rydberg har fått genom sitt arbete med förstudien. Anders Rydberg har således inte bara haft omfattande kunskap om projektet som sådant utan också varit med och tagit fram flera av bedömningsgrunderna i utvärderingen. Den insikt och kännedom om kommunens bedömningsgrunder som Anders Rydberg där­ med innehar är omöjlig för någon annan anbudsgivare att uppnå. Att förstu­ dien har tillgängliggjorts i upphandlingen har inte neutraliserat konkurrens­ fördelen, eftersom förstudien endast utgör en begränsad sammanfattning av det arbete som Anders Rydberg utförde. Majoriteten av den kunskap som Anders Rydberg tillägnade sig kan endast förmedlas av honom själv. Jäm­ fört med NCC har Greens därmed behövt lägga miiidre resurser på framta­ gandet av bilagan, men framför allt haft bättre möjligheter att utforma den tekniska beskrivningen i förhållande till vad som efterfrågats, vilket ökat sannolikheten för en högre poäng. Därutöver har förstudien och slutsatserna däri fö1ts in i den rambeskrivning som legat till grund för utvärderingen av delkriteriet Teknik. Av betydelse är också att Anders Rydberg genom det täta samarbetet med kommunen under arbetet med förstudien fått ingående insikt i kommunens preferenser vad gäller utformningen av belysningen och gestaltningen i området, omständigheter som beaktas vid delkriteriet Arld­ tektur. Greens har fått högsta poäng även för detta kriterium. Det finns stora subjektiva inslag i utvärderingen. Vad som i utvärderingen anses vara en bra och genomtänkt gestaltning samt vad som bedöms vara kreativt eller upp­ levs som spännande och trivsamt är högst individuellt. Greens har, genom Anders Rydberg, haft den stora fördelen att veta hur kommunen tänker och tycker om gestaltning i allmänhet och om den specifi�a platsen i synnerhet. Under dialogen har kommunen uppmanat NCC att tänka friare avseende gestaltningen och "gå utanför boxen". NCC har således lagt både tid och resurser på att utveckla ett forslag i enlighet med kommunens instruktioner. Kommunen har dock gett Greens föl'slag, som är mycket likt lösningen i förstudien, ett väsentligt bättre omdöme och därmed även en högre poäng, Kommunens agerande att först uppmana NCC att tänka nytt och fritt och Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM sedan premiera likhet med den lösning som tagits fram i förstudien är mot­ sägelsefulltochvilseledandeochdännedistridmedtransparens- ochlika­ behandlingsprincipen. Avvikelserna mellan förstudiens och _:torfrågningsunderlagets lösningar rör mindre detaljer; de väsentliga delarna som att dagvattnet ska renas via dammar och våtmark samt principerna för hur dagvattnet ska ledas är de­ samma i förstudien och ram.beskrivningen. Det relevanta är dock inte graden av likhet. Det som är av betydelse är att förstudien ostridigt har utgjort en väsentlig del av upphandlingen och att rambeslaivningen baserats på för­ studien. WSP och deras konsulter har haft en betydande roll i den utredning som legat till grund för hela upphandlingen och har va.1.it med att ta fram handlingar som utgjort del av förfrågningsunderlaget. I förstudien anges att denna "syftar till att identifiera och beskriva olika al­ ternativa lösningar för dagVattenhanteringen i norra Botkyrka som uppfyller de krav som ställs i och med att området ingår i Östra Målarens vatten­ skyddsområde. Det finns en stark önskan att dagvattenhanteringen utgör en positiv upplevelse i stadsmiljön". Det förefaller högst osannolikt att kom­ munens funderingar och preferenser inte skulle ha diskuterats inom ramen för arbetet med förstudien. Detta gäller i synnerhet olika tekniska lösningar, men även arldtektur och gestaltning. WSP:s uppdrag har inte enbart omfattat att finna tekniskt fördelaktiga lösningar utan även inkluderat utseendemäss­ iga aspekter. Det bekräftas också i andra delar av förstudien; bl.a. anges att man vill rusta upp stråket och göra det attraktivt och prioritera det gestalt-· ningsmässiga och att lösningen utformats i syfte att hitta en god balans mel­ lan rening och gestaltning. Detta k� inte förstås på annat sätt än att WSP och Anders Rydberg inotn ramen för arbetet med förstudien utrett och beak­ tat kommunens gestaltningsmässiga preferenser för området. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM Därutöver finns det fkra konsulter hos WSP som haft uppdrag för kommu­ nen i anledning av arbetet med upphandlingen. Marie Åslund är landskaps­ arldtekt hos WSP. Av Marie Aslunds CV framgår att hon i samband med kommunens förberedelser inför upphandlingen har haft i uppdrag att utreda och utveckla olika gestaltningsförslag för den nya dagvattenhanteringen. Det kan inte råda något tvivel om att hon genom detta arbete har fått insyn i hur kommunen har resonerat kring gestaltning och vilka typer av lösningar som föredragits. Marie Aslund har också ingått i Greens organisation i an­ budsarbetet. Det råder en mycket stark presumtion för att WSP, genom sitt arbete med föreberedelsema för upphandlingen, har kunnat tillägna sig unik kunskap om kommunens tankar om och preferenser för olika lösningar, både tek­ niska och gestaltningsmässiga. Det har medfört en konkurrensfördel för Greens i upphandlingen. Kommunen har inte vidtagit några som helst åtgär­ der för att neutralisera dessa konkurrensfördelar. Därutöver är kommunens beslut att inte förkasta Greens anbud i strid med punkten AFB.1 7 1 i de administrativa föreslaiftema. WSP och Anders Ryd­ berg är sådana konsulter som anbudsgivare inte får samarbeta med. Kom­ munen har alltså velat hindra just samarbete av det slag som det mellan Gre­ ens och WSP. Om kommunen agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen och förkas­ tat Greens anbud hade NCC tilldelats uppdraget. Upphandlingsfelet har därmed medfört att NCC lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Brister i Greens anbud Greens anbud innehåller även ytterligare brister i förhållande till obligato­ riska krav. I rambeskrivningen anges att tryckledningar från pumpstation Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM E2 till damm F3 och damm F4 ska anläggas i PE 100 Hexen. Det kan inte förstås på annat sätt än att de ledningar som anläggs i tunneln omfattas av kravet och ska vara av PE 1 00 Hexen. Enligt Greens ska tryckledningarna vara av rostfritt stål. Av kommunens administrativa föreskrifter, punkt AFD.21, följer att om tillägget "eller likvärdigt" saknas föreligger ingen rätt för leverantören att välj a annan likvärdig lösning. Greens har inte haft rätt att välj a annat material och borde ha förkastats även på denna grund. Eftersom NCC skulle ha tilldelats kontraktet om Greens anbud förkastats har NCC lidit skada avkommunens upphandlingsfel. NCC delar inte Greens uppfattning att rostfritt stål är en produkt med bättre standard än PE 1 00 Hexen, men det saknar betydelse. Det är oklart hur kommunen menar att begäran om förtydligande skulle ha läkt den föreva­ rande bristen, men det har i så fall inneburit att Greens har getts tillfälle att ändra materialvalet, vilket utgör en otillåten förändring. Vad kommunen anför Utvärderingkvalitet-Teknik Utvärderingen av anbuden följer den utvärderingsmodell som angetts i förfrågningsunderlaget. I bedömningen av såväl Teknik som Arkitektur angesattanbudsomutvärderingsgruppenbedömersom.bästblandin­ komna anbud erhåller maxpoäng. I beskrivningen av poängsättningen anges inte att ''det bästa anbudet" erhåller maxpoäng. Formuleringen i för­ frågningsunderlaget ger möjlighet att ge ett eller flera anbud maxpoäng om anbuden bedöms som lika bra vad avsertekniska beskrivningar i förhål­ lande till rambeskrivningar. NCC:s anbud har bedömts som lika bra som Greens anbud. Eftersom NCC inte medverkat i utvärderingen och de ge­ nomgångar som gj 01ts av Greens anbud, är det svårt för NCC att bedöma om bolaget bar denbästa tekniska beskrivningen. Bedömningen har gjorts Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM baserat på lämnade anbud och på de genomgångar av anbuden som gjorts med respektive anbudsgivare. Om förvaltningsrätten menar att kommunen har tillämpat utvärderings­ modellen felalctigt har den så stora brister att upphandlingen ska göras om. Konsultjäv Det föreligger inte konsultjäv och kommunen har följt principen om lika­ behandling. I samband med att upphandlingen annonserades som en an­ budsansökan framgick av bifogade underfag att WSP genomfört en förstu­ die som resulterat i en rapport. Med rapporten som underlag beslutade Tekniska nämnden i Botkyrka att dagvattnet ska renas i ett system av öppna dagvattenlösningar. Att denna förstudie utgjort en väsentlig del av upphandlingen har varit känt för NCC redan från anbudsansökan. Under fas2 , förhandlingsdelen, har samtliga anbudssökande getts möjlig­ het att presentera sitt lösningsförslag enligt uppställda krav. NCC har fått en inbjudan att lämna in ett mer detaljerat och omfattande lösningsförslag som grund för dialogen. NCC har haft alla möjligheter att i de genomförda dialogerna påverka det slutliga forfrågningsunderlaget. Efter genomförda dialoger har kommunen, precis som angetts i förfrågan, tagit fram det slut­ giltiga förfrågningsunderlaget. Kommunen har utnyttjat den rätt som fram­ gått av anbudsinbjudan att köparen äger inkommen material under upp­ handlingstiden och även rätten att plocka "godbitar" från lösningsför­ slag/information som inkommit för att producera det slutgiltiga för:fråg­ ningsunderlaget. NCC har haft samma möjligheter som Greens att påverka det slutgiltiga förfrågningsunderlaget. Om NCC under dialogerna i större utsträckning hade bidragit med alternativa lösningar hade dessa också bli­ vit en del av förfrå�ingsunderlaget. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1332 1-15 I STOCKHOLM Kommunen bestrider inte att kraven i den rambeskrivning som ingick i förfrågningsunderlaget har utgjort grunden för bedömning av den tekniska beskrivningen. Ram.beskrivningen har tagits fram av Norconsult på upp­ drag av kommunen. Greens hat· inte haft någon fördel av detta i samband med anbudsgivnirtgen under steg3 eftersom rambeskrivningen inte är framtagen av WSP. Upphandlingsförfarandet förutsätter att det slutliga förfrågningsunderlaget tas fram med hjälp av de lösningsförslag som pre­ senterats under dialogen. Om kommunen vetat exakt hur såväl den tek­ niska som addtektoniska lösningen skulle se ut hade kommunen valt ett annat upphandlingsförfarat1de. Det bestrids inte att kommunen uppmanat till tänkande "utanför boxen", och kommunen förutsätter att båda anbudsgivaina lagt ner tid och resurser på att under dialogen utveckla sina respektive lösningsförslag. Kommunen har inte ställt krav på redovisning av resurser och kan inte bemöta påståen­ det att Greens inte har behövt lägga ner lika mycket resurser som NCC, men anser att detta är spekulationer som förvaltningsrätten ska bortse från. I anbudsansökningsinbjudan reglerades inga villkor för vilka konsulter eller underentreprenörer som anbudssökande fick använda sig av under upphandlingsförfarandet. Green har i sitt anbud vid inbjudan tydligt redo­ visat att Anders Rydberg och Marie Åslund skulle ingå i Greens organisat­ ion för att delta i upphandlingens alla delar. Efter genomförd dialog har kommunen sammanställt förftågningsunderlag. I AFB.171 regleras kom­ munens prövning �v otillbörliga fördelar. Kommunen har redan vid an­ budsansökan godkänt NCC:s och Greens organisation. I det fall Wrvaltningsrätten bedömer att det föreligger konsultjäv, förelig­ ger det så uppenbara brister i förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om. Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1332 1-15 I STOCKHOLM Brister i Greens anbud Greens har efter begäran om f�ktydligande svarat j a på kontrollfrågan av­ seende krav ställda i rambeskrivningen 3.1.8 Ledningssystem för dagvatten i mark, om man tagit i beaktande att alla nya självfalls- och trycklednings­ system samt pumpstationer som anläggs i projektet ska anläggas i enlighet med BOTVAMA2 014. Därmed har Greens bekräftat att lämnat anbud uppfyller ställda krav. Efter förtydligandet har inte kommunen funnit skäl att utesluta anbudet från utvärdering. Samtliga anbudsgivare har getts möj­ lighet att förtydliga och även i delar komplettera sina anbud. Om grund för diskvalificering av Greens anbud föreligger ska upphand­ lingen göras om, eftersom kommunen under anbudsgenomgång och 1.ltvär- dering j usterat ställda krav på belysning, maxtest av dammar och massba- lans inom entreprenadområdet som samtliga inneburit prispåverkande kompletteringar. Skada NCC har inte kunnat visa att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. För­ frågningsunderlaget är tydligt, förutseba1t och transparent. Kommunen har följt de utvärderingskriterier som angetts. De gnmdläggande upphandlings­ rättsliga principerna har följts. Vad Greens anför Utvärdering - teknik Angående NCC:s påstående att NCC:s anbud sannolikt skulle ha bedömts ha den bästa tekniska beskrivningen påpekas att det är fråga om en totalent­ reprenad, varför färdiga handlingar inte ska utföras vid anbudslämnande. Sida 1 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1332 1-1 5 I STOCKHOLM Konsultjäv Det föreligger inte konsultjäv. Betydelsen av att WSP utfört den aktuella förstudien har kraftigt överdrivits av NCC. Förstudien är relativt omfattande men samtidigt övergripande, och syftade till att kartlägga olika handlingsal­ ternativ, De lösningsförslag som där redovisas är principiella. De ligger vis­ serligen till grund för beslut om investering och den aktuella upphandlingen. Förstudien förespråkar däremot ingen specifik teknisk lösning som skulle kunna innebära ett otillbörligt gynnande av Greens eller WSP som leveran­ tör, eller missgynna någon annan leverantör. Förstudien var endast inspirat­ ion och diskussionsunderlag för leverantörens egen lösning. - Den lösning som redovisas i rambeskrivningen har mycket stora avvikelser från förstudiens förslag. Avseende Fittja dammar följs förstudiens ursprung­ liga förslag relativt väl, men övriga dammar/våtmarker har en annan princi­ piell konstruktion och funktion, dammarnas läge har förändrats, det öppna dagvattenstråket i Postängsstråket har ersatts av en ledning, brygganlägg­ ningen i Albysjön för förbehandling av dagvatten från tunneln har ersatts av en platsgjuten markförlagd konstruktion, nya dammar i anslutning till Alby gård har tillkommit, föreslagen lösning med kemisk fällning för dagvatten samt slamförtjockning har slopats helt. Dessa förändringar är så omfattande att det måste betraktas som en helt ny lösning. Värdet av kunskapen om det ursprungliga lösningsförslaget är därför mycket kraftigt överdrivet av NCC. Greens tolkar det som att kommunen ansåg att WSP: s förslag2 0 1 0 inte an­ sågs vara bra nog. Att uttryckligen efterlysa alternativa lösningar kan inte betraktas som någon fördel för Greens/WSP utan snarare en nackdel då det innebär en svårighet att frigöra sig från ett tidigare tankesätt. Att Greens förslag är mycket likt lösningen i förstudien är felaktigt. An­ budssökandena hade enligt ansökningsinbjudan punkt 1 .4.2 steg2 möjlighet Sida1 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 332 1 -15 I STOCiffiOLM att presentera alternativa lösningar för hela eller delar av uppdraget. Greens uppfattade tidigt att nya ideer välkomnades under dialogskedet, och har bi­ dragit med sådana. Greens har aldrig fått någon direkt uppmaning att tänka i andra banor än dem som redovisats under dialogmötena. Greens tolkar upp­ gifterna i NCC:s ansökan om överprövning som att NCC ansetts ha haft för dålfga förslag jämfört med andra anbudsgivare. Den uppmaningen innebär sannolikt ·att NCC fått mer information än Greens under dialogsk�det och snarare att NCC därigenom fått en otillbörlig fördel j ämfört med Greens. Greens och WSP har under dialogmötena redovisat en helt arman lösning än Norcosults förfrågningsunderlag. Greens har lagt stor vikt vid att lyssna på kommunens önskemål och krav som framförts, och har i dialogskedet läm­ nat en mängd förslag, ritningar och budgetpriser i syfte att ge underlag som de bedömer kan. bidra till ett bättre projekt. NCC hade samma möjlighet. Efter dialogmötena har kommunen sammanställt ett förfrågningsunderlag baserat på de bästa ideema som framkommit. Det är ett sådant upplägg på upphandlingen som varit aktuellt från början. Påståendena att Greens genom Anders Rydberg haft bättre information om vad kommunen tyckt vara viktigt i gestaltningen ochhur kommunens behov över huvud taget bäst kan tillgodoses, är grundlösa. Ingen inom WSP har före upphandlingen träffat företrädare för parkförvaltning eller stadsbygg­ nadskontoret där sådan information kunnat tillhandahållas; inte heller under förstudien. Första gången företrädare träffades var på synen den3 februari 20 15. Anders Rydberg har arbetat med vattenflöden till dammarna, inte med gestaltning, landskapsarbete eller belysning. WSP har inte bidragit till att formulera någon bedömningsgrund för det aktuella projektet. Påståendet är grundlöst. Det är anmärkningsvärt att NCC menar att WSP haft en otillbör­ lig fördel på kriteriet Telmik fastän NCC också fått högsta poäng p å detta. Sida1 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1332 1-1 5 I STOCKHOLM Marie Aslund på WSP har arbetat med gestaltningsfrågoina i förstudien men under detta skede har inga möten, diskussioner eller direkt input från gestaltningsansvariga i kommunen förekommit. Under förstudien arbetade WSP helt självständigt fram gestaltningsförslag integrerade med tekniken. Kommunens VA-ansvariga förankrade därefter dessa intemt. WSP hade ingen motpart för gestaltning under förstudien. Greens godkändes enligt de föreskrifter som fanns i ansökningsinbjudan i maj 201 3. Kraven i AFB.1 71 fanns inte. Man kan inte lägga till lcrav som står i konflikt med den ursprunglig förfrågl;l.ll. De administrativa kraven re­ dovisades inte förrän i december 2014. Brister i Greens anbud Krav på tryckledningar i mark från tunnelmynning är att de ska anläggas med PEl00 Hexen. Det har Greens offererat. I tunneln har Greens valt att offerera rör med rostfritt stål. Denna produkt har bättre standard än PE100 , och klarar minimikraven utan problem. Det finns inga tydliga krav på materialet på rör inne i tunneln. Greens ska bedömas med en högre poäng än NCC. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 2 4 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av1 6 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.24 § eller någon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13321-15 I STOCKHOLM komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utvärdering kvalitet - Teknik Vad gäller Teknik anges i utvärderingsbilaga följande: "Anbud som B s utvärderingsgrupp bedömer bäst bland inkomna anbud av­ seende området TEKNIK kommer att erhålla max poäng, dvs: 22 p Anbud som Bs utvärderingsgrupp bedömer näst bäst bland inkomna anbud avseende området TEKNIK kommer att erhålla näst högsta poäng, dvs: 11p Anbud som Bs utvärderingsgrupp bedömer sämst bland inkomna anbud avseende området TEKNIK kommer att erhålla lägstpoäng, dvs: 0 p". Av tilldelningsbeslutet framgår att både NCC och Greens fått 22 poäng. Frågan är om fler än en anbudsgivare kan tilldelas 22 poäng i egenskap av "bäst". Av anbudsansökningsinbjudan, punkten 1 .4.2 Upphandl:ingsprocess, fram­ går att tre (3) st Anbudssökande kommer att kvalificeras vidare i upphand­ lingsprocessen. Om endast två (2) st Anbudssökande kvalificerar sig så äger Köparen rätten att avgöra om upphandlingen ska avbrytas eller fort­ sätta. Mot bakgrund av ordalydelsen som innebär en relativ poängskala i tre steg och att det framgår att tanken var att tre anbud skulle utvärderas anser för­ valtningsrätten att utvärderingsmodellen inte medger att kommunen bedö­ mer både Greens och NCC:s anbud som '�bäst" vad gäller teknik annat än om anbuden är helt lika avseende kvalitet Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 april 2009 i mål nr 8022-08). Kommunens redovisning av ut­ värderingen i tilldelningsbeslutet ger, enligt förvaltningsrättens mening, Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3321 .,15 I STOCKHOLM inte stöd för att anbuden är helt lika avseende kvalitet. Därmed föreligger en brist i transparens som gör att kommunen har brutit mot 1 kap. 24 § LUF, enligt vilken upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. �onsultj äv Upphandlingen har föregåtts av rapporten Dagvattenhantering norra Bot­ kyrka Förstudie, daterad den 29 oktober 20 1 0, Rapporten är upprättad och godkänd av Anders Rydberg hos WSP. Den syftar till att identifiera och beskriva olika alternativa lösningar. Rapporten innehåller tre lösningsför­ slag. Den handlar om tekniska aspekter, men också om gestaltning och kommuninvånarnas upplevelse av trivsel. Kommunen har anfört att det inte varit okänt för NCC att förstudien utgjort en väsentlig del av upphandling­ en. NCC har anfört att även Marie Åslund har haft uppdrag åt kommunen vid föreberedelserna inför upphandlingen. Varken kommunen eller Greens har besttidit detta. I Marie Aslunds CV anges att hon under 20 1 1 -20 1 2 arbetat med utveckling av ideer och övergripande förslag till ny dagvattenhante­ ring inom norra delarna av Botkyrka, bl.a. med gestaltningsskiss. I Greens organisationsplan anges namnen på tre experter. Två av dessa är Anders Rydberg och Marie Åslund. Marie Åslund anges också·som arki­ tektur/gestaltningsansvarig. Greens förslagsskisser på dagvattenhantering i steg 2 av upphandlingen är upprättade av Greens och WSP. I dessa anges som två av tre kontaktpersoner Anders Rydberg och Marie Åslund. I hand­ lingen Teknisk beskrivning - bilaga till anbud anges WSP: s företagsnamn samt att den är upprättad av bl.a. M Åslund och A Rydberg. Det finns inget förbud för Greens att på grund av Anders Rydbergs och Marie Åslunds roller ge in anbud i upphandlingen, utan det måste finnas en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM möjlighet att i det konlaeta fallet visa att deltagande i förberedelsen inte leder till en snedvridning av konkurrensen Gfr EU-domstolens dom i mål C�21 /0 3 och C-34/0 3, Fabricom). Det föreligger emellertid en stark pre­ sumtion för att Anders Rydbergs och Marie Åslunds dubbla funktioner inneburit en konlc.urrensfördel för Greens som medfört snedvridning av konkurrensen. Presumtionen innebär att det åvilar kommunen och Greens -att visa att principen om likabehandling inte åsidosatts, j:fr Kammarrätten i Stockholms dom den 11 febrnari 2010 i mål m- 6986-0 9. Mot balegrund av förstudiens ostridiga betydelse för upphandlingen anser förvaltningsrätten att den omständigheten, att rambeskrivningen tagits fram av ett annat bolag, inte är tillräcklig for att bryta presumtionen att kon­ sultjäv föreligger. Genom Anders Rydberg och Marie Åslund vid WSP får Greens anses ha haft förkunskaper om tekniska och gestaltningsmässiga problemställningar samt kommunens preferenser och önskemål. Därmed har Greens haft en konkurrensfördel. Detta gäller, enligt förvaltningsrättens mening, även om de lösningar som efterfrågas i rambeskrivningen skiljer sig från dem som föreslogs i förstudien. Förvaltningsrätten anser vidare att inte heller om­ ständigheterna att förstudien varit transparent och hela tiden läsbar för NCC eller att NCC kunnat ge in ett mer detaljerat och omfattande lösnings­ förslag, bryter presumtionen om konsultjäv. Sida17 13321-15 Anders Rydbergs och Marie Åslunds medverkan i såväl kommunens förbe­ redelser inrar upphandlingen som i Greens anbudsförfarande innebär således ·att Greens på grund av konsultjäv haft en fördel som snedvridit konlrurren­ sen. Således har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen 1 kap. 24 § LUF genom att utvärdera Greens anbud, som borde ha förkastats. Eftersom förfarandet, enligt förvaltningsrättens mening, strider mot lagen, saknar det Sida 18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 3 32 1 - 1 5 I STOCKHOLM betydelsevidvilkentidpunktdetadministrativakravetAFB.171 infördesi upphandlingen. Brister i Greens anbud I krav 3.7.2 i rambeskrivningen, E5 - Tryckledningar från pumpstation E2 till damm F3 och damm F4, anges: "Minst två tryckledningar (minst 1 00 % redundans) anläggs från pump­ station E2 vid tunnelutloppet till damm F3 och damm F4 i Alby enligt ritning R-50-0-01 . Dessa anläggs i PE 1 00 Hexen." Greens har i aktuell tunnel valt att offerera trycl