FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-07-09 Meddelad i Malmö Mål nr 10431--10433-17 SÖKANDE Folkets Bygg HB, 969745-2739 Sallerupsvägen 92 212 28 Malmö Ombud: advokaten Kristoffer Ståhl Advokatfirman Kristoffer Ståhl AB Malmöhusvägen 1 211 18 Malmö MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö ,,_,I Aktbil Ombud: advokaten Annika Andersson och jur. kand. Hanna Wackå Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten, som lämnar Folkets Bygg HB:s yrkande om editions­ föreläggande utan bifall, avslår Folkets Bygg HB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr KSnr �f':l' �• "-..., �'- ,-.t•· .. ,;, .. ,..,_ .-r, ' ,. ,_: Dok.Id 430060 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se w,vw.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEJ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför upphandlingarna Totalentreprenad takbyte, installation av F-fläktar samt byte av stigarledningar inom Lange­ land 3 i Malmö (mål nr 10431-17), Totalentreprenad Persborg takomlägg­ ning etapp 5 inom Persborg 12 och 13 i Malmö (mål nr 10432-17) samt To­ talentreprenad fönsterbyte och omfogning av fasad inom Värjan 7 i Malmö (mål nr 10433-17). Upphandlingarna genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. MKB har den 19 september 2017 beslutat att avbryta samtliga upphandling­ ar och har som skäl härför angivit att samtliga inkomna anbud överstiger budgeten för respektive projekt. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Folkets Bygg HB (Folkets Bygg) ansöker om överprövning av upphand­ lingarna och yrkar att avbrytandebesluten ska ogiltigförklaras. Vidare yrkar bolaget med stöd av 38 kap. 8 § rättegångsbalken att förvaltningsrätten ska förelägga MKB att till domstolen ge in de budgetbeslut som avser upphand­ lingarna (edition), eller i vart fall hämta in besluten inom ramen för sin ut­ redningsskyldighet. Som grund för sin talan anför Folkets Bygg bl.a. följande. För att en upp­ handlande myndighet ska ha rätt att avbryta en upphandling krävs att beslu­ tet om avbrytande grundas på sakligt godtagbara skäl och inte är godtyck­ ligt. Vidare får inte de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna åsidosättas. Ett sakligt godtagbart skäl kan vara att de anbud som kommit in överstiger myndighetens budget för upphandlingsföremålet. För att ett bud­ getöverskridande ska utgöra ett sådant sakligt godtagbart skäl för avbry­ tande krävs dock att det faktiskt rör sig om att budgeten skulle överskridas 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 om det mest fördelaktiga anbudet antogs. Det är den upphandlande myndig­ heten som har bevisbördan för att ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande är för handen. I de nu aktuella upphandlingarna saknas sakligt godtagbara skälför avbry­ tande eftersom inte samtliga anbud överstiger budget för respektive upp­ handling. Även om det skulle vara så har besluten att avbryta upphandling­ arna varit godtyckliga. Folkets Bygg har lämnat konkurrenskraftiga anbud och det är troligt att de vid utvärdering skulle visa sig vara de ekonomiskt mest fördelaktiga. Folkets Bygg riskerar därför att lida skada eftersom bola­ get inte längre har möjlighet att tilldelas kontrakten. Folkets Bygg har tagit del av en annan leverantörs begäran om att få del av det budgetbeslut som tagits inför respektive upphandling men som MKB avslagit med hänvisning till att det råder sekretess för uppgifterna. Högsta förvaltningsdomstolen har i en dom fäst avgörande vikt vid att det var utrett i det målet att de anbud som återstod i upphandlingen var högre än vad upp­ handlande myndighets budget tillät och att tjänsten visade sig vara dyrare än vad myndigheten haft anledning att räkna med (RÅ 2009 ref. 43). I de nu aktuella upphandlingarna har MKB inte visat vilken budget man haft att förhålla sig till och det har inte heller varit möjligt för anbudsgivarna att få del av budgeten inför upphandlingarna. MKB har inte visat att inkomna an­ bud strider mot budgeten för projekten. Folkets Bygg ifrågasätter om det över huvud taget finns någon beslutad budget för projekten. Utifrån MKB:s agerande ligger det nära till hands att misstänka att avbry­ tandebesluten egentligen grundas på att "fel" anbudsgivare har lämnat de mest fördelaktiga anbuden i upphandlingarna. Det finns starka indikationer på att MKB inte önskar att Folkets Bygg ska vinna någon upphandling ef­ tersom MKB gett Folkets Bygg tillfälle att yttra sig över omständigheter som utgör skäl för uteslutning. Folkets Bygg skulle vidare vunnit upphand- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 lingarna med sådana marginaler till övriga anbudsgivare att även det starkt talar för att Folkets Bygg inte har överskridit någon budget. Principen om genomsyn ska tillämpas i mål om upphandling vilket i nu aktuellt fall inne­ bär att domstolen ska se förbi MKB:s allmänna påstående om överskridande av budget. Avbrytandebesluten ska därför upphävas. Enligt 20 § förvaltningsprocesslagen ska skriftlig handling som åberopas som bevis tillställas rätten utan dröjsmål. I 38 kap. 8 § rättegångsbalken anges att rätten rar förordna att en allmän handling, som kan antas äga bety­ delse som bevis, ska tillhandahållas. Budgetbesluten är av avgörande bety­ delse som bevis för att MKB saknat sakligt godtagbara skäl för avbrytande­ besluten. Det intyg som MKB har givit in och som undertecknats av administrativ chef och juridisk samordnare visar varken prisnivån på inkomna anbud eller vilken budget MKB haft för de tre upphandlingarna. Intyget kan inte heller tillmätas något större bevisvärde eftersom det utfärdats av personer som är anställda av MKB. Om rätten inte bifaller editionsyrkandet ska i vart fall rättens utrednings­ skyldighet anses omfatta att begära in budgetbesluten av MKB i enlighet med 8 § förvaltningsprocesslagen. Det saknas i vart fall sakligt godtagbara skäl för avbrytande av Pers­ borgsupphandlingen. MKB har vid två tidigare tillfällen, i mars respektive april 2017, genomfört förnyade konkurrensutsättningar avseende detta pro­ jekt inom ramen för tidigare upphandlat ramavtal och avbrutit båda förfa­ randena. Skälet för avbrytandet vid det första tillfället var överskridande av budget. Efter att ett identiskt underlag skickats ut på nytt avbröts den förny­ ade konkurrensutsättningen av oklar anledning. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning I MKB:s agerande är inte förenligt med syftena bakom LOU. Redan vid det första tillfället borde MKB ha tagit ställning till rimligheten i den uppsatta budgeten. I vart fall borde det efter den andra konkurrensutsättningen ha stått klart för MKB att man hade anledning att förvänta sig anbud på den prisnivå som kom in i Persborgsupphandlingen. När en myndighet för tredje gången fattar beslut om att avbryta en upphandling med hänvisning till överskriden budget kan detta skäl inte längre anses vara sakligt godtagbart. Det är också svårt att förstå att MKB avser att annonsera ut projektet på nytt, vilket anges i avbrytandebesluten. Det vore rättsosäkert och dessutom skadligt för konkurrensen på marknaden om en upphandlande myndighet medgavs rätt att gång på gång avbryta en upphandling trots att föremålet för upphandlingen i stort kvarstått oförändrat och flera konkurrenskraftiga an­ bud inkommit. MKB bestrider bifall till ansökan och till yrkandet om edition eller inhäm­ tande av budgetbesluten inom ramen för domstolens utredningsskyldiget samt anför i huvudsak följande. MKB har avbrutit upphandlingarna i enlighet med LOU och förfrågnings­ underlagen eftersom inkomna anbud överstiger budgeten för projekten. Av praxis framgår att ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling är om budget för projektet kommer att överskridas om anbud antas. Detta särskilt om upphandlande myndighet uttryckligen i förfrågningsunderlag angett att upphandlingen kan komma att avbrytas om inkomna anbud övers­ tiger beställarens budget. Förfrågningsunderlagen för upphandlingarna in­ nehåller sådan upplysning. Folkets Bygg har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada av avbrytandebesluten. En eventuell brist i avbrytandet av upphandlingarna är i var fall inte av sådan art och dignitet att åtgärd en­ ligt 20 kap. LOU är motiverad. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Det har inte varit möjligt för Folkets Bygg att få del av budgeten inför pro­ jekten då sekretess gäller för sådan information. Dock framgår det av ett intyg utfärdat av administrativ chef och juridisk samordnare vid MKB att offererade anbudssummor i upphandlingarna medför att budgeten för pro­ jekten inte kan hållas. Budgetbesluten har inte betydelse som bevis. Enligt 38 kap. 8 § rättegångsbalken krävs synnerlig anledning för editionsföreläg­ gande om företeende av handlingen skulle innebära att yrkeshemlighet up­ penbaras. Med hänsyn till att officialprincipen ska tillämpas med försiktig­ het i upphandlingsmål och budgetbesluten inte behövs för en effektiv över­ prövning är förvaltningsrätten inte heller skyldig att inhämta besluten inom ramen för sitt utredningsansvar. I vart fall ska inte Folkets Bygg får ta del av budgetbesluten eftersom det skulle vara hämnade för konkurrensen och även styrande för nivån på anbu­ den i kommande upphandlingar. Vidare kan MKB lida skada om potentiella anbudsgivare får uppgifter om hur MKB beräknar budget inför kommande projekt. Det framgår av praxis att alltför höga prisnivåer och ekonomiska skäl måste kunna utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Det är inte heller rimligt att kräva att upphandlande myndighet uttryckligen i förfrågningsun­ derlag eller därefter i avbrytandebeslut anger budgetramen för upphandling­ en eftersom detta inte kan anses förenligt med syftet med upphandlingsför­ farandet då upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig­ heter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Det syftet skulle omintetgöras om budget och högsta möjliga prisram var kända för anbuds­ givarna. Det framgår inte av praxis att upphandlande myndighet måste pre­ sentera budget vid avbrytande av upphandling, utan vad Högsta förvalt­ ningsdomstolen uttalar är att det i det aktuella målet fanns tillfredsställande utredning (RÅ 2009 ref. 43). Upphandlingarna har visat sig vara dyrare än 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning I vad MKB haft anledning att räkna med och avbrytandet av upphandlingarna har därför vilat på sakligt godtagbara skäl. MKB har, avseende de arbeten som omfattas av Persborgsupphandlingen, tidigare genomfört förnyad konkurrensutsättning inom ramen för ett upp­ handlat ramavtal för tätskikt. Inkomna anbud översteg budgeten och när MKB ringde runt till dem som lämnat anbud för att informera om att upp­ handlingen avbrutits kom det fram att anledningen till de höga anbudspri­ serna bl.a. var att entreprenadtiden var för kort. När MKB genomförde en förnyad konkurrensutsättning inom ramen för det upphandlande ramavtalet justerades därför entreprenadtiden. Inkomna anbud översteg emellertid fort­ farande MKB:s budget för projektet och upphandlingen avbröts. MKB be­ slutade därför att genomföra nu aktuell upphandling och att rikta sig till hela markanden och inte enbart till de upphandlade ramavtalsleverantörerna i poolen. Underlaget reviderades för att öka konkurrensen och därmed få in anbud med lägre anbudspriser. Upphandlingen avser den sista etappen av arbeten på Persborg. MKB har tidigare genomfört upphandlingar av fyra etapper som avsett motsvarande arbeten. MKB har därför haft mycket god kännedom om vad den här typen av arbeten ska kosta och budgeterat därefter. De förnyade konkurrensutsätt­ ningarna och upphandlingen har därför, vid alla tre tillfällena, visat sig vara dyrare än vad MKB haft anledning att räkna med. Avbrytandet har därför vilat på sakligt godtagbara skäl. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I § eller 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kunnat komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten tar först ställning till om MKB haft rätt att avbryta de aktuella upphandlingarna. I samtliga fall har det skäl som MKB angivit varit att lämnade anbud har överstigit budgeten för respektive projekt. Officialprincipen, dvs. rättens skyldighet enligt 8 § förvaltningsprocesslagen att se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver, ska tillämpas med försiktighet i mål om offentlig upphandling eftersom de rör ekono­ miska förhållanden mellan näringsidkare. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig klart anger på vilka omständigheter han grundar sin talan. Om part utan framgång har begärt hos den upphandlande myndigheten att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, är rätten skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten (se HFD 2015 ref. 55 och EU-domstolen i mål C-450/06, Varac). 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Folkets Bygg hävdar att de skäl för avbrytande som MKB anger inte är kor­ rekta utan godtyckliga och synes grunda den uppfattningen främst på att MKB övervägt att utesluta Folkets Bygg från upphandlingarna och att Per­ storpsupphandlingen även tidigare avbrutits med hänvisning till att lämnade anbud överskrider budget. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl för det och den upphand­ lande myndigheten har iakttagit de grundläggande principerna som bär upp LOU. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. Den omständigheten att samtliga anbud överskrider den upphandlande myndig­ hetens budget anses utgöra godtagbara skäl att avbryta en upphandling. I de administrativa föreskrifterna för de aktuella upphandlingarna anges att beställaren har rätt att avbryta upphandlingarna om det föreligger sakliga skäl för avbrytande, t.ex. att inkomna anbud inte ryms inom projektens bud­ get (ABF.17). Folkets Bygg yrkar att förvaltningsrätten inom ramen för sin utredningsskyldighet ska begära in budgetbesluten. MKB har sekretessbe­ lagt besluten med hänvisning till att upphandlingarna ska göras om och att de nya förfarandena bör genomföras med utnyttjande av de konkurrensmöj­ ligheter som finns. MKB gör gällande att det syftet skulle omintetgöras om uppgifterna om högsta möjliga pris var kända för tänkbara anbudsgivare. När annan anbudsgivare har begärt ut uppgifterna har Kammarrätten i Göte­ borg avslagit begäran. Folkets Bygg får därmed anses ha försökt få del av uppgifterna. MBK har som bevisning i målen åberopat handlingar, utfärdade av admi­ nistrativ chef och juridisk samordnare vid MKB, där dessa intygar att offe­ rerade anbudssummor i upphandlingarna medför att bolagets budget för projekten inte kan hållas, dvs. att samtliga anbud överstiger MKB:s budget 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 för respektive projekt. Det har inte kommit fram några omständigheter som ger anledning att ifrågasätta intygen som bevis eller uppgifterna i dem. För­ valtningsrätten finner därför, med beaktande av vad som sagts ovan om till­ lämpningen av officialprincipen i upphandlingsmål, att budgetbesluten inte behövs för att rätten ska kunna göra en effektiv överprövning av upphand­ lingarna. Folkets Bygg yrkar även att MKB med stöd av reglerna om edition i 38 kap. 8 § rättegångsbalken ska åläggas att lämna in budgetbesluten. Enligt nämnda lagrum får rätten besluta att allmän handling som kan antas ha be­ tydelse som bevis ska tillhandahållas. Enligt andra stycket i paragrafen gäl­ ler undantag bl.a. för handling genom vars företeende yrkeshemlighet skulle uppenbaras, om det inte finns synnerlig anledning. Med yrkeshemlighet avses information som en näringsidkare håller hemlig och vars röjande skulle vara ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänse­ ende. Kammarrätten i Göteborg har i det ovan nämnda beslutet den 24 no­ vember 2017avslagit överklagandet av MKB:s beslut att inte lämna ut bud­ getbesluten med motiveringen att MKB kunde antas lida skada om uppgif­ terna lämnades ut eftersom bolaget har för avsikt att annonsera ut upphand­ lingarna på nytt och att använda de efterfrågade uppgifterna i framtida upp­ handlingar. Mot bakgrund av vad som nu sagts är det förvaltningsrättens uppfattning att de aktuella uppgifterna utgör yrkeshemligheter som är un­ dantagna från editionsplikt enligt 38 kap. 8 § andra stycket rättegångsbal­ ken. Förvaltningsrätten finner att MKB genom de åberopade intygen gjort sanno­ likt att samtliga anbud som lämnats i de aktuella upphandlingarna överstiger MKB:s budget för respektive projekt. Det har inte heller framkommit att de grundläggande principerna enligt LOU åsidosatts. MKB har därför haft sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingarna, i vart fall avseende projekten Langeland och Värjan. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10431-17m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller projektet Persborg har MKB tidigare genomfört två förnyade konkurrensutsättningar. Bolaget har redogjort för förutsättningarna och re­ sultatet av dessa och för de åtgärder som vidtagits för att på nytt kunna kon­ kurrensutsätta projekten på marknaden. MKB har även uppgivit att bolaget budgeterat utifrån den kännedom bolaget har av motsvarande upphandling­ ar. Med hänsyn till vad som har kommit fram i den delen anser förvaltnings­ rätten att MKB även gjort sannolikt att bolaget haft sakligt godtagbara skäl att avbryta Persborgsupphandlingen. Då sakligt godtagbara skäl föreligger för att avbryta samtliga upphandlingar ska Folkets Byggs ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ I B LOU) Kerstin Hardgren Maria Persson har föredragit målen. 11 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 01 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I