FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson Föredragande SÖKANDE Mål m 6456-12 Sida 1 (18) Martin & Servera AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermansson Martin & Servera AB 112 89 Stockholm MOTPARTER 1. Gislaveds kommun, Upphandlingsenheten Stortorget 1 332 80 Gislaved 2. Gnosjö kommun 335 80 Gnosjö 3. Stiftelsen Gisleparken, 828500-3623 Gröna vägen 39 332 33 Gislaved KONKURRENSVERKET ?�13_:�QS�~2:,7 'KSnr 2013-05-23 Meddelad i Jönköping Aktbil Ombud för 1-3: Advokat Johan Tollgerdt och Jtir.käfidrAnnika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Martin & Servera AB:s ansökan om åtgärder en­ ligt LOU. Dok.Id 96963 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se DOM rön J(ÄNNfDOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 DOMENS INNEHÅLL Den här domen är indelad i följande avsnitt h, .... r/ \� ,- Bakgrund - en redogörelse för upphandlingen Yrkande - hur sökanden vill att förvaltningsrätten ska döma Vad parterna anför i förvaltningsrätten - Parternasanförandenärindeladeiunderrubriker •\ Skälenförförvaltningsrättensavgörande ' -<·,:;/,:., \ -· _..,_,_BA;K:GRUND - ... ; � -- Gislaveds kommun genomförde gemensamt med Gnosjö kommun och Stiftelsen Gisleparken (kommunerna) upphandling benämnd "Anbud­ Livsmedel 12-205-21" (upphandlingen) avseende succesiva leveranser av livsmedel omfattande nio produktområden till kommunernas beställande enheter. Upphandlingen inleddes som ett öppet förfarande enligt reglerna i LOU och avslutades genom tilldelningsbeslut den 6 december 2012. Av tilldelningsbeslutet framgår att samtliga 11 anbudsgivare klarat kvalifi­ ceringsfasen och gått vidare till utvärdering. Av underrättelsen framgår vidare att upphandlingen övergick till ett förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering med stöd av 4 kap 5 § 1 p. LOU i fråga om produkt­ grupp 15.1-15.4 "Köttprodukter" då inga anbud inkommit i denna del samt ifråga om punkt 5.5 Leveransvillkor för produktområdet "Huvudleveran­ tör" då lämpliga anbud saknats. Förhandling genomfördes med de två leve­ rantörer som lämnat anbud på produktområdet "Huvudleverantör". Enligt tilldelningsbeslutet har kommunerna för avsikt att teckna kontrakt med Meniga Foodservice AB (Meniga) i fråga om "Livsmedel från huvudleve­ rantör" produktgrupp 1-14 samt den i detta avseende numera tillagda pro­ duktgruppen 15 "Köttprodukter". i , •, ,;,1-•'d''·":,.:,;�l�';\f-lit,\()/ .\ , ,)•i- - tv,< ·f"L •,,, ,, 1 . . . i ,-r,i\. _I \ �·;; -,?�\\, -(�t�\\, ,,"'!',.-f.,�•:�-"'t- -:' -'" . • • 111,.,;, i - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 3 6456-12 Enhet 1 YRKANDEN Martin & Servera AB (Martin & Servera) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen i fråga om produktområdena 1-15, (öppen och förhandlad upphandling) ska göras om eftersom upphandlingen inte upp­ fyller kraven på transparens, icke-diskriminering och likabehandling. Mar­ tin & Servera har därmed lidit skada eller kan komma att lida skada. Kommunerna bestrider bifall till Martin & Serveras ansökan om överpröv­ ning och yrkar för egen del att ansökan om överprövning ska avslås. Upp­ handlingen har gjorts korrekt. Om det har funnits felaktigheter är dessa endast av ett mindre slag som måste accepteras. Martin & Servera har inte lidit skada. VAD PARTERNA ANFÖR Martin & Servera Övergången till ett förhandlat förfarande utan annonsering har lett till bris­ ter i de krav som ställs i LOU. Vidare har kommunerna tillåtit vinnande leverantör att byta ut produkter som tidigare lagts anbud på. Slutligen har det funnits brister i produktutvärderingen så att priserna för olika produkter inte blivit jämförbara. Även andra fel har funnits i utvärderingen av anbu­ den. Upphandlingen har inte skett med transparens, icke-diskriminering och likabehandling. Martin & Servera har därmed, liksom övriga anbuds­ givare - även de som valt att inte delta i varugrupp 15 - lidit skada eller kan komma att lida skada. Upphandlingen vad gäller varugrupperna 1 - 15 ska därför göras om. Martin & Serveras inställning i respektive invändning mot upphandlingen redogörs för under de olika rubrikerna nedan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 1. Övergång tillförhandlatföifarande utan annonsering Kommunerna har i denna livsmedelsupphandling angett att anbuden kom­ mer att utvärderas med lägsta pris. När en upphandlande myndighet ska avgöra en upphandling med kriteriet lägsta pris, krävs att myndigheten har klargjort samtliga krav som gäller för upphandlingen och klargjort att dessa går att utvärdera. Så har inte skett. Det har varit oklarheter rörande a) leveransvillkoren, b) förändringar av de varugrupper som ursprungligen angavs i förfrågnings­ underlaget, c) nytt datum för beräkning av baspris för varorna. a) Oklara leveransvillkor Vid anbudsöppnandet konstaterade upphandlande myndighet att villkoren för leveransgränser och leveransavgifter inte fanns i förfrågningsunderla­ get. Anbudsgivarna fick istället ställa helt egna villkor, villkor som inte skulle utvärderas. Det ledde till att en utvärdering m�tJäg;�tl! pris blev omöjlig. När kommunerna upptäckte sitt misstag i förfrågningsunderlaget, beslutade man att övergå till förhandlat förfarande utan annonsering. Man ställde villkoret att leverans skulle vara fri för varuvärden som översteg 1 000 kr och att en leveransavgift om 100 kr skulle utgå för varuvärden därunder. Leveranskraven gjordes till obligatoriska ska-krav för produktgrupperna 1 -15. Kommunen motiverade sin övergång till förhandlad upphandling i dessa delar med att något anbud inte kommit in i leveransdelen, 4 kap. 5 § 1 p. LOU. Bestämmelsen är dock inte tillämplig eftersom grunden till föränd­ ringen är ett oklart förfrågningsunderlag. Sida 4 6456-12 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 En övergång till förhandlat förfarande utan annonsering är endast tillåtlig om "och de ursprungliga villkorenför kontraktet inte ändrats väsentligt", LOU 4 kap. 5 § 1 p. Martin & Servera kan inte se annat än att kommunerna här gör en väsentlig ändring av villkoren gentemot villkoren i förfråg­ ningsunderlaget, när man gör skall-krav av det som tidigare var enbart en begärd uppgift och som inte skulle utvärderas. Martin & Servera anser även att denna hantering står i strid mot LOU, då det inte är leverantörerna som felat, med orena anbud, utan det är kommu­ nerna som inte skapat det klara förfrågningsunderlag som transparensprin­ cipen i LOU klart anger, om att förfrågningsunderlagen ska vara klara och tydliga och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. b) Förändring av varugrupper När kommunerna öppnat samtliga anbud framkom att de ställda kraven i varugrupperna 15.1-15.4, gjort det omöjligt för samtliga leverantörer på marknaden, att lämna anbud på varugrupperna. Inga anbud hade inkommit på dessa produktgrupper. Då anbud saknades fattade kommunerna beslut om att tillgripa förhandlad upphandling enligt LOU 4 kap. 5 § 1 p. LOU. Produktgrupperna 15.1-15.4 slogs samman till en gemensam produktgrupp 15. Samtidigt gjorde kommunerna det obligatorisk för de grossister som läm­ nat anbud på produktgrupp 1-14, att - om de ville kunna antas som huvud­ leverantör - även lämna anbud avseende produktgrupp 15. Datum för nytt anbud angavs till den 3 juli 2012, _ett datum som senare ändrades till den 23 augusti 2012. Dessutom ställs övriga ev. intresserade leverantörer utanför möjligheten att lämna anbud på kött till kommunerna, som nu blir förbe­ hållet huvudleverantör, trots att kommunerna nu aviserar förändringar av skall-kraven för produkterna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Genom att förändra kraven på så sätt att de båda grossister som lagt anbud som huvudleverantör, nu kunde komma in med anbud avseende produkt­ grupp 15, uteslöts eventuellt andra leverantörer. För produktgrupp 15 har således villkoren i upphandlingen förändrats väsentligt, vilket strider mot 4 kap 5 § 1 p. LOU. c) Nytt basprisdatum I upphandlingen anges basprisdatum till 16 april 2012, vilket efter anbud­ sinlämning i samband med övergången till förhandlad upphandling föränd­ rades till den 26 juni för samtliga flikar. Martin & Servera ställde då en fråga angående detta och fick via e-post den 25 juni följande svar: För produktgrupp/flik 1-14 är basprisdag 2012-04-16 För produktgrupp/flik 15 är basprisdag 2012-06-26 Vid kontroll av kommunernas utvärdering visade det sig att samtliga pro­ duktgrupper 1-15 är utv�_rdera�� med den 26 juni 2012, som basprisdag. Detta framgår av kopierad första sida av produktspecifikationen per pro­ duktgrupp, som använts vid utvärderingen. Här framgår klart att kommu­ nerna utvärderat samtliga produktgrupper med basprisdatum den 26 juni 2012. Transparensprincipen i LOU anger att alla krav ska vara klara och tydliga och givetvis ska upphandlande myndighet utvärdera helt efter givna krav. Den information som kommunerna lämnade den 25 juni 2012 måste vara den information som sedan används vid utvärderingen. Bevisligen blev det inte så i denna upphandling, utan kommunerna har enligt utvärderingsunderlagen utvärderat produktgrupp 1-14 med baspris­ dag 26 juni 2012. Detta strider mot 1 kap. 9 § LOU. Sida 6 6456-12 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Att utvärderas på rätt basprisdag har stor betydelse för grossister i livsme­ delsupphandlingarna, då en grossist inte har hela prisutvecklingsbilden under kontroll. I denna upphandling innebär det att antagen leverantör får ändra priset vid första prisändringstillfälle, men enbart från basprisdatum den 26 juni. De prisändringar som producenterna genomfört mellan den 16 april och 26 juni kommer inte grossisten att få ta hänsyn till. Martin & Ser­ vera har följt kommunernas anvisningar och räknat med prisförändringar från den 16 april på produktgrupperna 1-14. Att kommunerna nu utvärderar på annat basprisdatum än det man på sen­ aste meddelandet anger är klart vilseledande och Martin & Servera anser att det är ostridigt att förvaltningsrätten måste döma kommunerna till att göra om upphandlingen. 2. Anhudsprövningen a) Produktjustering När kommunerna den 14 juni 2012 meddelade beslutet om förhandlat för­ farande utan föregående annonsering på upphandlingen, meddelade man att inga förändringar av produktkrav gjorts på produktgrupp 1-14, utan detta fanns enbart i produktgrupp 15. Det som ändrats var nya leveransvill­ kor och i detta läge även basprisdatum (som senare ändrades) att ta hänsyn till och göra eventuella prisjusteringar i från. I samband förändringen skriver kommunerna:" Vi ber er härmed att ni justerar era tidigare inlämnade uppgifter utifrån ovanståendeförutsätt­ ningar". Eftersom det enbart blev leveransvillkor som förändrats på pro­ duktgrupperna 1-14, anser Martin & Servera det klarlagt att ovanstående justeringar gentemot de förutsättningar som kommunerna angivit i sin skrivning enbart kan generera prisjusteringar på lagda produkter i de in­ lämnade anbuden för produktgrupperna 1-14. Vid kontroll av kommuner- Sida 7 6456-12 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 nas utvärdering av Menigos anbud, framkommer att Menigo i produkt­ grupp 6 "Fågel", bytt ut produkter på tre positioner (Position 6.3, 6.6 och 6.19). Eftersom inte möjligheten att justera produkter på anbuden medgetts av kommunerna, ska detta givetvis stoppas vid utvärderingen. Så har inte skett utan kommunerna har i utvärderingen godkänt de nya produkterna som Menigo bytt ut. Detta strider mot likabehandlingsprincipen i LOU. Om kommunerna nu anser att man med citatet ovan även inkluderar att det är tillåtet att byta ut produkter på avtalet, anser Martin & Servera att eftersom denna uppgift inte kan utläsas i förändringsbeskeden den 14 juni och den 20 juni 2012, strider detta mot transparensprincipen i LOU, då det inte klart angivits vad som gäller. b) Bristerikommunernasproduktutvärdering Sida 8 6456-12 Enhet 1 .I upphandlingen har kommunerna inte behandlat samtliga anbudslämnare ,,�, ..... enligt likabehandlingsprincipen. Vid utvärdering av produktpositioner har Martin & Servera fått belastningspris på ett antal positioner som Menigo fått godkända och även tvärt om. Detta trots att den lagda produkten är av samma varumärke med samma artikelnummer. Detta visar att kommunerna inte lyckats med att göra utvärdering på sina egna skall-krav. Utöver detta förekommer de en mängd felaktigheter i utvärderingen, varav kan nämnas följande exempel: Felaktigt offererade produkter från Menigo (position 4.14, 4,20 och 6.5). Positioner där Menigo besvarat upphandlingen med felaktigt jämförpris men ändå blivit godkända (position 14.1-14.3 och 14.15). Positioner där Martin & Servera felaktigt erhållit belastningspris (position 3.25, 5.10, 7.71, 10.16 och 15.63). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 9 6456-12 Enhet 1 Positioner där båda grossisterna lagt anbud av samma varumärke och arti­ kelnummer men enbart en blivit godkänd (position 2.7, 3.22, 4.10, 5.5, 5.6, 7.50, 7.51, 8.10 och 8.11). Nivån på antal felaktigheter gör det omöjligt att under den korta avtalsspär­ ren, ens beräkna. Dessutom saknar det betydelse då Martin & Servera an­ ser att övriga avvikelser i upphandlingen strider gentemot LOU och inne­ bär att upphandlingen ändå måste göras om. Kommunerna Kommunerna har genomfört den aktuella upphandlingen i enlighet med LOU och i enlighet med förfrågningsunderlaget och kompletteringarna därtill. Förfrågningsunderlaget följer bestämmelserna i LOU och står inte i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Martin & Servera har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada. En eventu­ ell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 16 kap. LOU är motiverad. Upphandlingen avser successiva leveranser av livsmedel till kommunernas samtliga beställande enheter. Totalt omfattas drygt 920 produkter av upp­ handlingen, varav cirka 760 produkter faller inom ramen för huvudleveran­ törens åtagande (produktgrupperna 1-15). Mot bakgrund av det stora anta­ let produkter som omfattas är det ofrånkomligt att mindre avvikelser kan uppstå vid prövningen av anbud och vid sammanräkningen av pris i utvär­ deringen. Under förutsättning att detta inte påverkar det slutliga utfallet i upphandlingen får sådana mindre avvikelser accepteras. Följande kan där­ för anföras i fråga om: Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Övergång tillförhandlatfötfarande utan annonsering Oklara leveransvillkor Enhet 1 1. a) Vid den inledande anbudsprövningen konstaterade kommunerna att Martin & Servera och Menigo offererat helt olika leveransvillkor. Leveransvillko­ ren utgör inte en del av det pris som kommunerna skulle utvärdera i Upp­ handlingen (lägsta pris). Om anbudsgivarnas respektive leveransvillkor accepterades skulle det i praktiken innebära att det anbud som hade lägst pris inte skulle komma att vinna upphandlingen. Kommunerna beslutade därför att med stöd av 4 kap. 5 § 1 p. LOU övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Detta eftersom det inte inkommit några lämpliga anbud. Vad som utgör ett olämpligt anbud har i den juridiska litteraturen bland annat angetts vara att anbuden är för dyra eller innehåller olämpliga utfö­ randen. Detta är dock endast exempel på vad som kan anses utgöra ett olämpligt anbud. Kommunerna har, vid en objektiv bedömning, funnit att de inkomna anbuden inte är lämpliga i den mening som avses i 4 kap. 5 § 1 p. LOU. Härvid kan även jämföras med den praxis som finns avseende avbrytande av upphandlingar. EU-domstolen har i mål C-244/02 uttalat att en upphandlande myndighet kan avbryta en upphandling om myndigheten efter bedömning av anbuden insett att myndigheten, med hänsyn till inne­ hållet i förfrågningsunderlaget, inte har möjlighet att välja det bästa anbu­ det. Det kan visserligen konstateras att det nu beskrivna förfarandet i och för sig är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Mot bakgrund av att marknaden för livsmedelsupphandlingar i praktiken är ett oligopol med de två anbudsgivarna som ensamma storleverantörer fann kommunerna att det var bäst för såväl kommunerna som för anbudsgivarna att övergå till förhandlat förfarande snarare än att avbryta upphandlingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Sida 11 6456-12 Enhet 1 tigade till). och att göra om den från början (vilket man i och för sig skulle varit berät­ b) Förändringavvarugrupper I samband med att Kommunerna övergick till förhandlat förfarande gjordes ytterligare en förändring. Förändringen bestod i att produktgrupp 15 lades till som obligatorisk för huvudleverantören. Vissa mindre förändringar avseende produktgruppen gjordes i samband med övergången. De aktuella förändringarna är endast marginella och innebär exempelvis att ytterligare några ekologiska produkter lyfts in. c) Nyttbasprisdatum I förfrågningsunderlaget angavs ursprungligen den 16 april 2012 som bas­ prisdatum för eventuella prisjusteringar. Basprisdatumet ändrades i sam­ band med övergången till den 26 juni 2012 för produktgrupperna 1-15. Efter en korrigering ändrades datumet för produktgrupp.J -14 återigen på så sätt att det angavs att den 16 april 2012 alltjämt skulle gälla som basprisda­ tum för dessa produktgrupper. I samband med denna korrigering skickades dock ingen uppdaterad produktspecifikation ut (sådan produktspecifikation med det aktuella datumet hade skickats redan tidigare). Detta har dock medfört att Martin & Servera fyllt i den produktspecifikation som anger den 26 juni 2012 som basprisdatum för samtliga produktgrupper. Utvärde­ ringen har dock, i motsats till vad Martin & Servera har anfört, i enlighet med vad som angivits i den korrigering som skickats ut gjorts med den 16 april 2012 som basprisdatum för produktgrupp 1-14 och med den 26 juni 2012 som basprisdatum för produktgrupp 15. Sammanfattningsvis kan konstateras att ovanstående förändringar och ju­ steringar som genomfördes vid övergången från öppet förfarande till för­ handlat förfarande utan föregående annonsering, i enlighet med vad som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 ovan angivits, inte har medfört någon väsentlig ändring av upphandlingen eller villkoren för kontraktet. 2. Anbudsprövning De inkomna anbuden har prövats i enlighet med vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Först har de formella kraven på anbudets form och inne­ håll prövats jämte kontroll av respektive anbudsgivares uppfyllande av skall-krav. Båda anbuden har kvalificerats för utvärdering. I utvärderingen har de av anbudsgivarna angivna priserna räknats samman och slutsum­ morna jämförts. Det kan särskilt poängteras att anbuden har prövats var för sig mot de i Förfrågningsunderlaget uppställda kraven och att det är först vid jämförelsen av slutsumma som anbuden prövats mot varandra. Vid utvärderingen har det konstaterats att Menigos anbud har lägst pris. a) Produktjustering De tre prodtJktersom Martin & Servera menar har bytts ut, uppfyller i för­ frågningsunderlaget ställda krav och kommunerna har därmed varit för­ hindrade att förkasta Menigos anbud på denna grund. b) Bristerikommunernasproduktutvärdering Martin & Servera har i ansökan om överprövning anfört att Martin & Ser­ veras och Menigos anbud har givits olika "belastningspriser" trots att man på en och samma post angett lika produkter. Kommunerna har vid en kon­ troll kunnat konstatera att så också varit fallet. Bakgrunden till att sådan skillnad kan uppkomma beror på att anbuden prövas i förhållande till de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och inte i förhållande till varandra. Detta är givetvis olyckligt men, med hänsyn till den mänskliga faktorn och med hänsyn till det stora antalet produkter som ingår i upphandlingen, måste sådan mindre avvikelse kunna accepteras. Som närmare anges nedan har utfallet i upphandlingen inte påverkats av detta. Kommunerna har, mot bakgrund av vad Martin & Servera anfört i fråga om brister i utvärderingen Sida 12 6456-12 Enhet 1 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 i ansökan om överprövning, gjort en förnyad genomgång av de båda in­ komna anbuden och kunnat konstatera att det funnits vissa skillnader mel­ lan anbuden. Enligt sammanställningen skulle Menigos anbud rätteligen fått en slutsumma som är 109 925 kronor högre än tidigare framräknad slutsumma och Martin & Serveras anbud fått en slutsumma som är 54 465 kronor högre än tidigare framräknade slutsumma. Eftersom skillnaden mel­ lan Menigos anbud och Martin & Serveras anbud oaktat denna omräkning är drygt 558 000 kronor (13 405 058,65 kronor för Menigos anbud respek­ tive 13 963 508,02 kronor för Martin & Serveras anbud), har "felräkning­ en" inte medfört att Martin & Servera lidit eller kunnat riskera lida skada på grund av detta 3. Övergång tillförhandlatförfarande Om kommunerna, istället för att övergå till förhandlat förfarande, hade fortsatt med det öppna förfarandet, hade anbudsutvärderingen fått samma utfall. Vid en jämförelse .ay Martin & Serveras och Menigos anbud innan övergången till förhandlat förfarande (dvs. anbuden per den 16 maj 2012) uppgick slutsumman för Martin & Serveras anbud till 9 505 253,72 kronor och slutsumman för Menigos anbud till 8 808 262,53 kronor (observeras bör dock att slutsummorna inte innehåller några belastningspriser). Således skulle Menigos anbud ha antagits även om man inte övergått till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Martin & Servera har således inte lidit eller kunnat riskera att lida skada på grund av övergången. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 Av 4 kap. 5 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster bl.a. om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling- en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU. De i lagrummet angivna principerna grundar sig på de gemenskapsrättsliga grundläggande principerna om likabehandling, ickediskriminering och öppenhet (transpa­ rens). Likabehandlingsprincipen syftar, förutom allmänna rättssäkerhetsskäl, till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Upphandlingen får inte gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt och an­ budsgivarna ska ges lika möjligheter att utarbeta sina anbud samt behand­ las lika när anbuden prövas. Hänsyn måste då även tas till leverantörer som Sida 14 6456-12 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 15 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 valt att inte lämna anbud. Dessa kan ha valt att avstå på grund av att de inte anser sig kunna klara den upphandlande enhetens krav. Öppenhetsprinci­ pen, eller transparensprincipen, innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Principerna för upphandlings­ förfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (se bl.a. prop. 2006/07:128 s. 154 ff). Övergång tillförhandlatförfarande Förvaltningsrätten har i första hand att ta ställning till om kommunerna har haft rätt att använda sig av förhandlat förfarande vid aktuell upphandling. Martin & Servera har gjort gällande att grunden för övergång till förhand­ lat förfarande inte utgörs av olämpliga anbud utan att det istället är fråga om ett oklart frågeformulär. Därutöver anförs att de ursprungliga villkoren i förfrågningsunderlaget i samband med övergången till förhandlat förfa­ rande förändrats på sådant sätt att det är fråga om en väsentlig förändring. I målet är ostridigt att frågeformulärets formulering gällande villkoren för transporter, punkt 5.5, lett till att olikheter i respektive anbudsgivares le­ veransvillkor i fråga om produktgrupperna 1-14 har kunnat medföra att lägsta pris enligt kommunernas utvärderingsmodell inte skulle komma att antas. Det kan därför konstateras att det förelegat ett behov att förändra leveransvillkoren i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att en utvärdering enligt lägsta pris inte skulle påverkas av dessa villkor. Vad som ska anses utgöra ett olämpligt anbud framgår varken av direktiv eller av förarbeten. I LOU saknas även, beträffande förfrågningsunderlag, såväl detaljerade regler i fråga om utformning som bestämmelser om änd­ ring, förtydligande och komplettering. En övergång till ett förhandlat förfa­ rande utan annonsering utgör en undantagssituation och möjligheten ska utnyttjas restriktivt Qfr EU-domstolens dom i målen C-20/01 och C-28/01). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 16 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 En ytterligare förutsättning för en sådan övergång är att de ursprungliga villkoren för avtalet inte har ändrats väsentlig. De omständigheter som enligt kommunerna ligger till grund för en över­ gång till förhandlat förfarande utan annonsering avseende produktgrupper­ na 1-14 är i huvudsak hänförliga till utformningen av förfrågningsunderla­ get. Detta sammantaget med att en sammanslagning av skett av produkt­ grupperna 14 och 15 får anses innebära en sådan väsentlig förändring av de ursprungliga kontraktsvillkoren enligt LOU:s mening att en övergång till förhandlat förfarande får anses ha skett i strid med 4 kap. 5 § 1 LOU. Det kan inte uteslutas att det kan ha funnits leverantörer som skulle ha varit intresserade av att lämna anbud om de vetat att produktgruppen 15 skulle ingå i huvudleverantörsgruppen 14 och att de genom kommunernas förfa­ rande riskerat lida skada eller komma att lida skada. Det kan emellertid konstateras att Martin & Servera p� _samma sätt som Meniga inbjudits till det förhandlade förfarandet och beretts möjlighet att förändra sitt anbud i enlighet med de uppgifter som tillkommit. Det har inte framkommit annat än att Martin & Servera tagit del av dessa förutsättningar samt även inom skälig tid kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud som vid detta tillfälle tagits upp till slutlig utvärdering. Martin & Servera bedöms därför inte ha lidit sådan skada som medför att det finns anledning att ingripa mot upp­ handlingen på denna grund. Nyttprisbasdatum Martin & Servera har gjort gällande att kommunerna i enlighet med utvär­ deringsunderlagen utvärderat produktgruppen 1-14, med basprisdag den 26 juni 2012 istället för den 16 åpril 2012. Av handlingarna i målet framgår att anbudsgivarna genom meddelande från kommunerna fått ett klarläg­ gande gällande det basprisdatum för produktgruppen 1-14 som skulle gälla. Det finns inget i vad Martin & Servera anfört som motsäger de uppgifter FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-23 kommunerna lämnat om att utvärderingen skett i enlighet med det tidigare datumet, även om underlaget för utvärderingen utgjorts av den blanketten med datum den 26 juni 2012. Med.beaktande härav finner förvaltningsrät­ ten inte grund för ingripande enligt LOU på denna grund. Anbudsprövningen Vid övergången till ett förhandlat förfarande har kommunerna i skrivelse den 14 juni 2012 angett förutsättningarna för fortsättningen på upphand­ lingen. I skrivelsen anges att anbudsförutsättningarna i förhandlingen är samma som tidigare samt att produktgrupp 15.1-15.4 numera ingår i kate­ gorin för huvudleverantör och att leveransvillkoren fastställs. Därutöver anges att det skett förändringar produktgrupp 15. Anbudsgivarna har däref­ ter ombetts att komma in med justerade uppgifter enligt vad som framgår av dessa förutsättningar. På det sätt villkoren formulerats kan det inte ifr:fgasättas att sammanslag­ ningen skulle komma att medföra ändrade beräkningar gällande båda pro­ duktgrupperna. Det finns inget i kommunernas skrivelse som skulle kunna tolkas på det sättet att det föreligger ett förbud mot att byta ut vissa tidigare offererade produkter. Hänvisningen till tidigare anbudsförutsättningar ty­ der snarare på att det inom ramen för dessa förelåg möjligheter till föränd­ ring. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är villkoren i samband med övergången till förhandlat förfarande tillräckligt klart och tydligt utformat för att leverantörerna ska kunna avgöra vad kommunerna tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Grund för ingripande enligt LOU bedöms därmed inte föreligga på denna grund. Det har genom de uppgifter och justeringar i fråga om de poster Martin & Servera åberopat även efter kommunernas rätträkning kunr1at konstateras att kommunernas agerande i fråga om sammanslagningen av produktgrup- Sida 17 6456-12 Enhet 1 Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6456-12 I JÖNKÖPING 2013-05-23 Enhet 1 perna 1 4 och 1 5 inte påverkat utgången i upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten finner att vad Martin & Servera anfört om kommunernas förfarande i upphandlingen inte ger anledning att anta att deras möjligheter att tilldelas kontraktet påverkats negativt. Detta oaktat om kommunerna ska anses ha brutit mot LOU på ett felaktigt sätt eller inte. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad Martin & Servera anfört inte medför att kommunerna brutit mot LOU på sådant sätt som medför att Martin & Servera lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan ska därför avslås. Upplysningsvis anges att förvaltningsrätten i dom denna dag (mål nr 6479- 1 2) även prövat en ansökan om överprövning från Halmstad Frukt & Grönt AH avseende annat produktområde i den nu aktuella upphandlingen. Må\en berör således särskiljbara produktområden med separata avtal och påverkas därför inte inbördes av utgången i respektive mål. UR MANiÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) fo·1irrJ,ru1t<-� Ua Ju· lrt�1/ / Birgi�:lrn�en r Kristina Linderoth Förvaltningsrätten har enligt 17 § 2 st. Lagen(1971:289) om allmänna för­ valtningsdomstolar avgj ort målet med två lagfarna domare.