FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Mål nr 2093-15 I KONKURRENSVfRKET I 2016 -01- 2 5 Avd Dnr KSnr SÖKANDE Andritz OY Heikki Valtokari Tammasaarenkatu 1 00180 Helsinki Finland MOTPART Aktbil Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590 Box 1713 501 17 Borås Ombud: Advokat Johanna Jonsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg Ombud: Advokat Niklas Sjöblom Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg SAKEN Jönköping 1 I JÖNKÖPING 2016-01-25 Meddelad i Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Borås Energi och Miljö AB (BEM) genomför en upphandling, förhandlat förfarande, av entreprenad 130 Yttre Bränslehantering. Syftet med upphand­ lingen är att teckna avtal för anläggning av ett yttre bränslehanteringssystem (YBS) från mottagning av bränsle till inleverans av kraftvärmepannans pannhussilo. Upphandlingen utgör en del i anläggandet av ett nytt energi- Dok.Id 178524 Box 2201 550 02 Jönköping Hamngatan 15 036-15 66 00 036-15 66 55 måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: forvaltningsrattenij onkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING 2 "' ..... ,-. :,. .. och miljöcentrum (EMC) i Borås bestående av ett nytt kraftvärmeverk, ett nytt avloppsreningsverk och en ny slam- och rötningsanläggning. Kriterium för tilldelning av kontraktet har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. GenomtilldelningsbeslutfastställdesattavtalskatecknasmedBMH Technology OY(BMH). Andritz Oy (Andritz) uteslöts ur upphandlingen då anbudet inte uppfyllde samtliga de obligatoriska krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Andritz har därefter ansökt om överprövning. YRKANDEN M.M. Andritz yrkar att upphandlingen ska göras om. BEM bestrider bifall till Andritz yrkande. VAD PARTERNA ANFÖR Andritz Andritz anbud har blivit felaktigt förkastat eftersom kraven inte är i enlighet med transparens- och proportionalitetsprincipen. Förfrågningsunderlaget är otydligt. Det är omöjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen bryter mot principerna i 1 kap. 24 § LUF. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för upphandlingen. Möjligheterna att komplettera eller ändra ett förfrågningsunderlag är begränsade. Väsentliga förändringar är inte tillåtna. Förfrågningsunderlaget måste även vara till­ räckligt tydligt och transparent så att en omsorgsfull anbudsgivare har möj­ lighet att lämna ett korrekt avfattat anbud. Utformningen av förfrågningsun­ derlaget har mycket stor betydelse för hur ett korrekt anbud ska kunna läm­ nas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING Av förfrågningsunderlaget A01 framgår att bilaga A02 innehåller obligato­ riska krav, dels administrativa dels materiella skalllaav. Av förfrågningsun­ derlaget AOl punkt 10 framgår följande. "I förfrågningsunderlagets olika delar används orden "skall" eller "ska" på många ställen. Detta innebär inte att det är fråga om skall-krav i upphand­ lingsrättslig mening. Endast de krav som anges i bilaga A02 Obligatoriska krav, utgör skall-krav i upphandlingsrättslig mening". Redan här brister förfrågningsunderlaget i transparens eftersom det är svårt att veta exakt vilka krav som är obligatoriska krav och vilka som är förhandlingsbara. Vidare framgår i nästa stycke: "När det gäller de delar i förfrågningsunderlaget som inte utgör skall-krav enligt vad som sägs ovan har anbudsgivaren möjlighet att i sitt anbud göra avvikelser från det som föreskrivs i förfrågningsm1derlaget". Har BEM gjort en egen tolkning vad gäller upphandlingsjuridiken jämfört med i princip alla andra upphandlingar som genomförs? Frå­ gan är vad som är obligatoriska skall-krav och vad som är förhand­ lingsbara krav. I nästa stycke anges en liknande tvetydighet i: "att anbudsgivaren accepterar och förbinder sig att uppfylla samtliga åta­ ganden som följer av förfrågningsunderlaget, oavsett om de berörs i an­ budsgivarens anbud eller inte". Det sagda innebär att om anbudsgivaren inte anmäler avvikelser blir han bunden av alla skall-krav som anges i det omfattande förfrågningsunderla­ get. Det är alltså en uppmaning till anbudslärnnaren att aktivt ange avvikel­ ser från skall-krav för att inte bli bunden och fråntas möjligheten att för­ handla om villkoren. Det är aldrig möjligt att förhandla om skall-krav i en offentlig upphandling. Obligatoriska krav är obligatoriska. Det är inte möj­ ligt att frånfalla några krav med mindre än att upphandlingen måste avbrytas och göras om. Gfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 558-14, Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1379-13). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 4 I JÖNKÖPING I förfrågningsunderlaget AOl, s. 21 rubrik 4 "Administrativ och kommersi­ ell standard" framgår att utvärderingen ska baseras på administrativ och kommersiell standard. Anbudets administrativa- och kommersiella standard värderas för kriterier beskrivna i punkt A-C nedan. Den administrativa och kommersiella standarden poängsätts för varje kriterium med 1-5 enligt Ta­ bell 4. Poängen för respektive kriterium A-C översätts till ett värde genom att multiplicera en faktor med koefficienten KAdm.kom.std enligt tabell 4 och värdering av administrativ och kommersiell standard= A+ B+ C (i MSEK). Det avsågs alltså att göras en utvärdering av hur väl anbudslämnaren upp­ fyllde de administrativa och kommersiella kraven i upphandlingen. Hela utvärderingen bjuder in anbudslämnare att fundera över hur man taktiskt avviker från de administrativa och kommersiella kraven. Det framgår ingen­ stans att det inte är möjligt att avvika från dessa utan snarare anger poäng­ sättningen att det är acceptabelt att avvika men att det kan rendera i lägre poäng och uteslutning om poängen blir för låg. Dock först efter ett förhand­ lingsmöte med anbudsgivaren. Av förfrågningsunderlaget A02 framgår att: "För:frågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav, s.k. skall­ krav som anbudsgivaren måste uppfylla. Dessa skall-krav framgår av denna bilaga". Det innebär att förfrågningsunderlagets övriga obligatoriska krav inte ska ses som skall-krav, även om det anges att det är ett skall-krav. Under rubri­ ken 2 Administrativa krav framgår att: "under dessa administrativa skall-krav sammanställs krav på uppgifter och dokument m.m. som måste bifogas anbudet". Om det måste bifogas, är det då ett skall-krav eller ett obligatoriskt krav? Även senare i samma bilaga framgår återigen den begreppsförvirring som 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 tidigare har påvisats i A0l, d.v.s. vilka krav som är obligatoriska eller inte. Se t.ex. B07 Anbudsformulär. Där återges att: "samtliga föreskrifter i handlingarna utgör skall-krav. Bilagor och andra handlingar som det hänvisas till utgör dock endast skall-krav i den mån detta särskilt anges i denna samman­ ställning över skall-krav". Under 2.3. B07-B01 framgår återigen att bilagor och andra handlingar som hänvisas till endast utgör skall-krav i den mån det särskilt anges i samman­ sättningen över skall-krav. Sammanfattningsvis kan det vara så att ett krav bara behöver uppfyllas om det anges särskilt och måste anges att det är ett obligatoriskt krav eller ett skallkrav? Hittills i de två första delarna av för­ frågningsunderlaget A01 och A02 kan det inte med säkerhet utläsas vad som är obligatoriskt och inte heller säkert om det är ett skall-krav eller inte. Vidare anges i A02 under punkten 3.3.5 med rubriken punkt 7.11 Ärende­ hantering följande: "Samtliga föreskrifter utgör skall-krav. Handlingar som det hänvisas till ut­ gör dock endast skall-krav i den mån detta särskilt anges i denna samman­ ställning över skall-krav". Även under 3.3.14 och 3.6 och 3. 7 samt på ett flertal andra ställen i A02 anges på liknande otydliga vis huruvida det är skall-krav eller inte. Ett för­ frågningsunderlag som är så oklart och luddigt formulerat kan omöjligen medföra att ett anbud utesluts på grund av reservationer. Redan här framstår det som ett felaktigt beslut av BEM att utesluta Andritz från att gå vidare till förhandlingar i upphandlingen av pannan. I en normalt genomförd förhandlad upphandling är det möjligt att förhandla om villkoren i förfrågningsunderlaget. Detta är då spelreglerna vid en för­ handlad upphandling. BEM har alltså felaktigt formulerat förfrågningsun­ derlaget genom att på ett mycket otydligt och icke-transparent sätt ställa upp obligatoriska krav som i stort sett alla andra förhandlar om. I detta fall har Andritz anbud blivit förkastat på grund av reservationer mot de kommersi­ ella villkoren och dessa utgör en del av upphandlingen som det i stort sett I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING alltid förhandlas om. Andritz har även i ett tidigt skede kontaktat BEM och påpekat otydligheterna i förfrågningsunderlaget. ABB styrsystem Det framgår under punkten 3.18 i A02 att styrsystemet för anläggningen skall vara av fabrikat ABB. Det är aldrig tillåtet att hänvisa till visst fabrikat i en offentlig upphandling eftersom det utgör ett konkurrenshinder och det utvalda fabrikatet får konkurrensfördelar. Eftersom det inte är fråga om vare sig ensamrätt för ABB eller någon tilläggsbeställning till tidigare leveranser utan en nyanskaffning finns det inte någon möjlighet för BEM att kräva att styrsystemet ska vara av fabrikatet ABB. Svenska språket Det anges i A02 2.1.2 att anbud med tillhörande handlingar ska lämnas på svenska språket. Befintliga tekniska specifikationer och motsvarande får dock anges på svenska eller engelska. Vad som avses med "motsvarande" är inte defmierat i förfrågningsunderlaget. Under punkten 3.10.5 anges att all dokumentation ska generellt vara på svenska. Funktionsbeskrivningar, in­ stallationsföreskrifter, drift-, skötsel, underhålls- och säkerhetsinstruktion samt felsökningsschema ska utan undantag vara med svensk text. Övrig dokumentation som överlämnas tillsammans med utrustningen kan i undan­ tagsfall vara på engelska vilket ska förankras skriftligt hos beställaren innan det utförs. Namn på viktigare utrustningsdelar m.m. ska finnas i översätt­ ningstabell. Det finns en direkt motstridighet i A02 som innebär en svårig­ het för en anbudsgivare att veta vad som får inges på svenska och vad som rar inges på engelska. Det finns inte några defmitioner på vad som är övrig dokumentation eller motsvarande tekniska specifikationer. I aktuell upp­ handling anges svenska som språkkrav i annonsen. Förfrågningsunderlagets otydliga tillåtelse att lämna på engelska språket när det i annonsen har angi­ vits att det är svenska som gäller i sig utgör ett otillåtet frånsteg från LUF. 6 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2093-15 Reservationer i Andritz anbud Andritz har blivit förkastat på grund av reservationer mot punkten 18:14 Andra hävningsgrunder. Detta krav är omöjligt att leva upp till och omöjligt att kontrollera för den upphandlande enheten. Kravet är därför oproportion­ erligt. Det framgår inte vad syftet med detta långtgående krav är. Det krävs en tydligare målsättning och detaljeringsgrad för att det ska vara ett tillåtet socialt krav. Det första kravet är att leverantören ska följa arbetsrättslig lag­ stiftning i Sverige. Det är omöjligt för Andritz att efterleva att tillverkningen av material m.m. sker enligt svensk arbetsrättslig lagstiftning och med mi­ nimivillkor enligt lag och kollektivavtal i Sverige. Kravet är därmed opro­ portionerligt i upphandlingssammanhang. Det andra kravet rör ILO:s kärn­ konventioner som handlar som socialt ansvarsfull upphandling. Någon när­ mare beskrivning av vilka dessa är eller dess innehåll framgår inte. ILO har utarbetat cirka 200 konventioner om rättigheter i arbetslivet. Åtta av dessa hänförs till kärnkonventionerna. Det måste kunna krävas att dessa beskrivs i sak och även hur minimikraven anknyter till den entreprenad varom nu är i fråga för att uppfylla kravet om proportionalitet. Det tredje kravet är omöj­ ligt att uppfylla eller kontrollera. Det kan i vissa fall vara upp till fem leve­ rantörsled bakåt för vissa komponenter/delar/material. En sådan kedja av underleverantörer kan inte någon entreprenör lova håller dessa förpliktelser. Kravet är oproportionerligt högt ställt och ett brott mot proportionalitets­ principen. Det bryter mot transparensprincipen eftersom det inte närmare anges vad som kan rendera i hävning och på vilket sätt, när och hur ett ska­ destånd ska utgå. Det anges inte heller vilka beloppsgränser som kan komma ifråga. Den femte punkten handlar om att de fackförbund som är engagerade i projekten ska utföra kontroller och uppföljning av ovanstående mycket otydliga kriterier. Det brister i transparensen eftersom det inte fram­ går på vilket sätt, hur denna information ska lämnas ut till fackförbund, hur kontrollerna ska komma att gå till eller om det är tillåtet med den typen av insyn från fackföreningar i en entreprenad. Det är ett oproportionerligt krav som inte kan uppfyllas. Det är i Andritz intresse att värna om sociala krav. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING Dessa krav måste kunna gå att uppfylla på ett adekvat sätt och vara tillräck­ ligt tydliga för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud och veta vad den ekonomiska risken blir för det fall motparten hävdar avtalsbrott. Andritz anbud har även blivit förkastade på grund av punkten 22 Sekretess. Andritz har endast tillagt följande. "Tillägga att i Leverantörens rätt att i annons eller reklamsyfte publicera något om anläggningen endast kan för­ kastas av betungande skäl". Andritz tillägg är knappast att se som en reser­ vation utan som en förklaring till det skriftliga godkännande som BEM krä­ ver. BEM har fortfarande rätt att ensidigt neka publicering. Andritz har även blivit förkastade för punkten 25 Ansvarsbegränsning. Här har Andritz erhållit ett svar från BEM som antyder att en förhandling om detta kontraktsvillkor är möjlig eftersom BEM har ändrat villkoren i frågor och svar. Denna förändring av ett av de obligatoriska skall-kraven framkom sent i anbudsprocessen. En upphandlande enhet får i regel inte tillföra andra krav eller förändra förfrågningsunderlaget. Det fmns då risk att förutsätt­ ningarna för upphandlingen ändras, i strid med bl.a. transparensprincipen. Om nya krav ställs måste upphandlingen avbrytas och göras om. Andritz anbud lyder enligt följande: 1. Utökad definition och förtydligande av omfattning av ansvarsbegränsning. 2. Införande av ansvarsbegränsning till 40 % av kontraktspriset enligt "frågor och svar" i "Tendsign". Andritz skrivelse kan omöjligt utgöra en reservation. Det är inte korrekt att förkasta anbudet på grund av detta när förfrågningsunderlaget var otydligt och när det är så otydligt vad som menas i frågor och svar. Förfrågningsunderlaget är så otydligt och icke-transparent att det är omöjligt att veta vad som utgör obligatoriska krav och inte. Dessutom är många krav oproportionerliga. Andritz har på grund av dessa otydliga och olagliga for- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING muleringar samt otillbörliga bedömningar av anbudet felaktigt förkastats. BEM har vidare gjort otillåtna ändringar i förfrågningsunderlaget under an­ budstiden vilket framgår av frågor och svar. Förfarandet har inneburit en sådan skada för Andritz som medför att ett ingripande i upphandlingen måste ske. Bristerna är hänförliga till utformningen av förfrågningsunderla­ get och av grundläggande karaktär. Upphandlingen måste göras om. BMH:s reservationer BMH:s anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i förfrågningsunderla­ get. BEM har brutit mot likabehandlingsprincipen. Förfarandet har även inneburit skada för Andritz. Buller- och vibrationsnivåer Av förfrågningsunderlaget A02 Obligatoriska krav under rubriken 3.15 B04 Tekniska garantier framgår följande: 3.15 B04 Tekniska garantier "Leverantören ska ge garantier på: buller, vibrationer, elförbrnkning, minkapacitet, maxkapacitet, tillgänglighet, material (korrosion och erosion)". Av förfrågningsunderlaget B04 under rubriken 4.2 Absolutgarantier framgår följande: 4.3 Buller "Leverantören lämnar absolutgaranti att ljudnivåerna inte överskrider nivåer i bilaga B05-B02-B01. Tekniska mekanisk utrnstning, avsnitt 2.1. Mätning sker enligt ISO 3746 eller likvärdig norm 2.1.2 Buller till omgivningen B05-B02-B01. Anläggning­ en uppfyller ljudkraven enligt externt industribuller - allmänna råd (SNV RR 1978:5 rev. 1982) och gällande miljödom. Bullerbidraget från anläggningen :far inte med­ föra att den totala ekvivalenta ljudnivån vid bostäder överstiger: Vardagar dagtid 47 dB (A) måndag-fredag kl. 07-18 Nattetid 40 dB (A) kl. 22-07 Övrig tid 45 dB (A)". Av BMH:s anbud framgår följande: "Vardagar dagtid 50 dB (A) måndag-fredag kl. 07-18 Nattetid 40 dB (A) kl. 22-07 Övrig tid 45 dB (A)". 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 Detta utgör en allvarlig reservation från ett obligatoriskt krav och en ab­ solutgaranti ifråga om buller. BMH:s reservation strider således mot för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav. Av samma del i förfrågningsunderlaget framgår följande ifråga om vibrat- 10ner: 4.4. Vibrationer "Leverantören lämnar absolutgaranti att vibrationerna uppfyller de krav som specifi­ ceras i bilaga B05-B02-B01. Teknisk specifikation mekanisk utrustning, avsnitt 2.7. Anläggningen uppfyller de krav som ställs i SSG 3030 med anslutande dokument". Av BMH:s anbud framgår följande: "Utrustning levererad av BMH kategoriseras som tillhörande "ISO 10816-1:1995 Class IlI ZONE B machines" (se ISO 10816-1 :1995, Annex B för referens). Exklu­ derande är dock de maskiner som listas separat i slutet av detta dokument". Här har BMH återigen reserverat sig från ett obligatoriskt krav och absolut­ garanti. BMH:s anbud åberopas till stöd för dessa reservationer. Vidare framgår under BMH:s bilaga Garantier under rubriken Vibrationer på s. 3 följande. "BMH lämnar garantier på vibrationer härrörande från utrustningen. Vibrationer från anläggningen uppfyller de krav som specificeras i de standarder som listas i BM H bilaga 20191-A Vibrationer". BEM:s förklaring beträffande vad som är ett obligatoriskt krav angående buller och vibrationer är förvirrande. BEM menar först att anbudsgivare ska lämna vissa garantier beträffande bl.a. buller och vibrationer. Av den tek­ niska specifikationen framgår de särskilda krav som ställs i form av absolut­ garantier. BEM menar tydligen att dessa absolutgarantier inte är några obli­ gatoriska krav. Det obligatoriska kravet utgörs av att anbudslämnaren läm­ nar en garanti, inte vad garantin innehåller. Varför ska en anbudsgivare överhuvudtaget lämna en absolutgaranti då den inte behöver innehålla nå­ gon garanti? Detta visar hur otydligt förfrågningsunderlaget är. Termen "ab­ solutgaranti" ger sken av att vara ett obligatoriskt krav och detta kan inte I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2093- 1 5 I JÖNKÖPING vara i enlighet med transparensprincipen. Av miljödomen framgår att det finns villkor om att vissa nivåer på buller måste hållas för att verksamheten ska få tillstånd. Det måste rimligtvis därför vara så att det inte är en förhand­ lingsbar parameter med buller. I BMH:s anbud framgår vidare att vissa maskiner är exkluderade från vib­ rationskraven såsom vibrationsmätare, sållarrangemang (plan-, skak, rull­ och skivsåll etc.), krassare och rivare, bandtransportör och bandmagneter med traktormönstrade eller andra icke släta band. Alla hydraulaggregat och hydrauliskt manövrerade enheter, andra BMH- levererade utrustningar med pulserande process eller funktion samt axiella typer av fram- och återgående rörelser. Då finns inga garantier eller absolutgarantier avseende vibrationer, och detta utgör också en reservation från de absoluta kraven i förfrågnings­ underlagets A02. Oavsett om garantierna inte är vare sig garantier eller ab­ solutgarantier så har BMH reserverat sig mot vibrationskraven. Priser för optioner Av BMH:s anbud framgår att angivna priser för optionerna endast gäller vid beställning av hela omfattningen. BEM har därmed lämnat en reservation som innebär att angivna priser är villkorat av att BEM köper de fyra option­ er som är frivilliga att avropa. Juridiska och tekniska krav Vidare framgår att BMH i sitt anbud även reserverat sig mot obligatoriska skall-krav ifråga om tekniska och juridiska krav: "För att åstadkomma en optimal anläggningsfunktion samt för bägge parter ett bra kontrakt förbehåller vi oss även rätten att förhandla tekniska och juridiska fråge­ ställningar i samband med kontraktsförhandlingama". BMH har förbehållit sig rätten att förhandla om tekniska och juridiska frå­ geställningar och det är i sig en reservation. Andritz vet att det endast är beställaren som påkallar förhandlingar men förhandlingar får endast ske av de områden av förfrågningsunderlaget som är förhandlingsbara. Så som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 12 2093-15 BMH har skrivit föreligger det en total reservation mot de tekniska och juri­ diska kraven och den får inte bortses ifrån vid bedömningen av om anbudet är en ren accept eller inte av dessa till stor del kan vara obligatoriska skall­ krav. Om det är så att BEM nu anser att det inte är en reservation att reser­ vera sig mot tekniska och juridiska krav så måste även Andritz anbud anses vara fritt från reservationer. Även om reservationen som innebär en rätt för BMH att förhandla om de tekniska och juridiska kraven är allmänt hållen så är det en klar reservation och borde därmed ha lett till ett förkastande av anbudet. BEM Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget innehåller klara och tydliga såväl obligatoriska som icke-obligatoriska krav. Anbud har endast förkastats om ett eller flera obli­ gatoriska krav inte är uppfyllt. Det har funnits möjlighet för anbudsgivama att förhandla, och göra avvikelser från, icke obligatoriska krav. Avvikelser från krav i denna del har legat till grund för utvärderingen och poängsätt­ ningen av anbuden. Av A0l punkt 10 framgår att samtliga obligatoriska krav finns angivna i en särskild handling, A02. Bilagan hänvisar till de respektive platser i förfråg­ ningsunderlaget där de obligatoriska kraven återfinns. Syftet med denna handling var att göra det helt klart för anbudsgivama vilka krav som ut­ gjorde obligatoriska krav. Det är endast i de fall då det i A02 hänvisas till ett visst krav som kravet är obligatoriskt. Det förtydligas att orden "skall" eller "ska" används på många ställen i förfrågningsunderlagets olika delar samt att detta i sig inte innebär att det är fråga om ett obligatoriskt krav. Om ett visst krav återfinns i A02 är kravet obligatoriskt. I annat fall finns möjlighet att göra avvikelser från kravet. Det tydliggörs också att anbud som inte upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM fyller samtliga skall-krav kommer att förkastas. Enligt BEM:s mening är dessa texter mycket tydliga. Det måste rimligen stått helt klart för Andritz vilka krav som utgjorde obligatoriska krav. Andritz har gjort gällande att det inte på ett tydligt sätt framgår om bilagor till B02 och krav som anges däri utgör obligatoriska krav eller inte. Andritz har särskilt påpekat brister i föreskrifterna gällande ärendehantering. Under punkt 7.11 ärendehantering hänvisas till Avtalsbilaga B02-B01, Projektstyr­ ning och samordning. I A02 anges att kraven i punkt 7. 11 är obligatorisk i dess helhet. Vad gäller bilaga B02-B01 framgår att denna är obligatorisk i den mån detta särskilt anges i A02. Att avtalsbilaga B02-B01 innehåller obligatoriska krav anges i A02 punkt 3.4. På ett klart och tydligt sätt fram­ går vad som utgör obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget och vad som utgör förhandlingsbara krav. Andritz påstående om motsatsen ska lämnas utan avseende. Andritz har förstått systematiken i förfrågningsunderlaget. I offertbrevet har angetts att Andritz i så stor utsträckning som möjligt har försökt följa för­ frågningsunderlaget och de obligatoriska kraven. Vidare anförs att bolaget förstått innehållet i förfrågningsunderlaget och beaktat detta i sin offert. Andritz har vidare, när så varit möjligt, reserverat sig mot och föreslagit andra formuleringar avseende icke obligatoriska krav och villkor. Det är därigenom tydligt att Andritz varit införstådd med de krav och förutsätt­ ningar som gällt för upphandlingen. För det fall Andritz i någon del varit osäker rörande ett visst krav eller ansett uppställda krav vara otydliga har det funnits utrymme att klargöra sådana oklarheter genom att ställa frågor till BEM på så sätt som föreskrivs i förfrågningsunderlaget eller genom det anbudsmöte med BEM som man hade den 26 maj 2014. Några sådana frå­ gor har Andritz inte ställt. De nu framförda invändningarna har heller inte belysts eller omnämnts i offertbrevet eller på något annat ställe i anbudet. 13 2093-15 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING De nu framförda invändningarna är efterhandskonstruktioner från Andritz sida. BEM har på ett tillräckligt tydligt och transparent sätt redogjort för de olika typer av krav som finns i förlrågningsunderlaget. BEM har på ett pedago­ giskt sätt redogjort för hur förfrågningsunderlaget har varit uppbyggt och hur de olika delarna relaterar till varandra. Någon oklarhet beträffande vilka krav som är obligatoriska och var dessa återfinns, samt i vilken mån avvi­ kelser kan göras, kan därför knappast infinna sig hos en normalt omsorgsfull anbudsgivare. Andritz har inte på något sätt tidigare under upphandlingen påtalat nu anförda oklarheter för BEM. Av vilken anledning Andritz numera inte anser förfrågningsunderlaget vara tillräckligt tydligt formulerat har inte framkommit. BEM har således vid utformningen av förfrågningsunderlaget iakttagit de grundläggande unionsrättsliga principerna om transparens. Då Andritz anbud rätteligen förkastats och bolaget inte ens påstått att man lidit skada till följd av förfrågningsunderlagets utformning i denna del saknas skäl för ingripande enligt LUF på det sätt som Andritz har yrkat. Andritz har även gjort gällande att BEM på ett otillåtet sätt krävt att offere­ rad produkt ska vara av ett visst fabrikat. Inte heller i denna del har det framgått på vilket sätt Andritz lidit, eller riskerat att lida skada till följd av det aktuella kravet. Det har inte ens påståtts att det aktuella kravet legat bo­ laget till last i upphandlingen eller att Andritz anbud förkastats på denna grund. Vid sådana förhållanden finns det inget skäl att förordna om åtgärder mot upphandlingen heller på denna grund. Det har funnits grund för att förkasta Andritz anbud Andritz uppfyller inte obligatoriska krav rörande sekretess. I B02 Administ­ rativa föreskrifter punkt 22.1 anges följande vad gäller sekretess och förbud mot obehörig användning. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-15 I JÖNKÖPING 22.1 Förbud mot obehörig användning "M ed ändring av ABA 99 punkt 22.1 gäller följande. Som kommunalt bolag omfattas beställaren av bestämmelserna om allmänna handlingar. Detta im1ebär som huvudregel att all information som beställaren rar från leverantören är of­ fentlig. För att en uppgift ska kunna hemlighållas av beställaren krävs stöd i of­ fentlighets- och sekretesslagen. Om leverantören anser att informationen som han tillställer beställaren ska sekretessläggas, ska han genom skriftligt med­ delande ange informationen som konfidentiell. Beställaren förbinder sig under avtalsperioden att vid var tid fö lja de sekretessregler som gäller enligt offentlig­ hets- och sekretesslagen eller annan tillämplig lagstiftning. I den mån hinder mot detta inte föreligger enligt tillämplig lagstiftning, ska beställaren om möjligt underrätta leverantören innan information som leverantören angett som konfi­ dentiell enligt ovan lämnas ut till tredje man. M ed tillägg till ABA 99 punkt. 22.1 gäller följande. Beställaren svarar för och hanterar kontakter med massmedia och annan extern kommunikation rörande anläggningen. Leverantören äger inte, utan skriftligt godkännande från beställaren, rätt att i an­ nons- eller reklamsyfte publicera något om anläggningen". Av A02 Obligatoriska krav, framgår att nämnda föreskrift i dess helhet ut­ gör ett obligatoriskt krav. I Andritz anbud, i anslutning till samma föreskrift, anges följande vad gäller sekretess och förbud mot obehörig användning. gemksfll:ffiYealt bslag omfattas beställaf@e av bestämmelserna om allmänea ha-nalingar. D@tta inRebär ssm hl1wckegel a-tt all infonHatisn sombeställaren far från le•ferantören är sffentlig. För att en Hpf)gift ska k:l:Hma hemlighållas av b@ ställaren krävs stöd i sffentlighsts oeh sekretesslag@n. OHl leverantören ans@r att inforHiatisn@n ssm han tillställer beställaren ska sekretessläggas, ska han ge nomskriftligt meadelande ange informatiooon som koniiaentieU. l3eställarea förbine@r sig att ooder avtalsperiod@n a-tt via var tid följa de sekr@tessregler som gäller@nligtoffentlighets sehsekretesslagenellerannantillämpliglagstiftniag. IdMmåahina€!fmotEletta inteföreliggermsttillämpliglagstiftaing, skabestäl laren om möjligt 11nden-ätta le•ferantörea innan informa-tioa som le•,•erantörea aagett sem ksnfi:deB:tieU enligt o•,