KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 1 (4) Mål nr 3378-08 Dok.Id 122150 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-11:30 12:30-15:00 2008-06-11 r� Meddelad i Stockholm ����t��r!lsen Polisens verksamhetsstöd, Administration/Uppl_..,d.=Rffl=,�tt""'g--�=----- Box 12256 102 26 Stockholm Ombud: Advokaten Am1a Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Jenny Liljeson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm 11,:.=�Pi� d:!:. -·----= ---tI' . 2008 -06- 1 8 MOTPART Fidelia AB, 556262-1614 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Stockholms län dom den 8 april 2008 i mål nr 1110-08, se bilaga Rikspolisstyrelsen (RPS) yrkar att kammarrätten med ändring av länsrättens dom avslår Fidelia AB:s ansökan om överprövning samt bifaller RPS:s vid länsrätten förda talan i den del som avser RPS:s rätt att i enlighet med 1 kap. 21 § LOU begära fö1iydligande av Fonus anbud. RPS anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Länsrätten har felaktigt konstaterat att Fonus inte har angivit uppdragens karaktär. Länsrätten har vidare felaktigt konstaterat att ett fö1iydligande av Fonus anbud inte skulle innebära en konlaetisering av redan lämnade uppgifter. Fonus har åberopat två referenser för att styrka att RPS:s krav är uppfyllt. De uppgifter som saknas kan, enligt RPS:s mening, inte utgöra annat än SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU mindre detaljuppgifter som konkretiserar referensuppdragen. Länsrättens uppfattning att ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för ett fö1iydligande tjänar inte de syften som ligger bakom Sida 2 Mål nr 3378--08 LOU, nämligen att statens och ytterst skattebetalarnas kostnader för den offentliga sektorn skall begränsas i största möjliga mån samt att små och medelstora företag skall ges samma förutsättningar att konkurrera om offentliga kontrakt som stora företag. DOMSKÄL Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Tillämpliga lagrum framgår av länsrättens dom. Av förfrågningsunderlaget för den aktuella upphandlingen framgår att RPS kommer atf ·anta anbudet med lägst anbudspris (punkt 11.3 ). Genom beslut av Rikspolisstyrelsen tilldelades Memento Service AB (Memento) upphandlingskontraktet i fråga. Enligt utvärderingsrapport hade Fonus anbud näst lägst pris medan Fidelia AB:s anbud hade högst pris. Av förfrågningsunderlaget för upphandlingen framgår vidare att underlaget innehåller ett. antal skall-krav och att en förutsättning för att anbud skall kunna antas är att samtliga skall-krav är uppfyllda (punkt 11). När det gäller de krav som ställs på den leverantör som skall utföra det aktuella åtagandet (kvalifikationskrav) anges i punkt 8.5 i förfrågningsunderlaget följande. Anbudsgivaren skall ha fullgjort minst två (2) åtaganden som till sin karaktär och omfattning motsvarar det som efterfrågas i detta förfrågningsunderlag. Åtagandena skall ha påbö1jats eller slutförts efter den 1 juni 2004. Anbudsgivaren skall styrka att kravet uppfylls genom att skriftligen bifoga anbudet uppgifter från minst två (2) referensuppdrag innehållande kort beskrivning av uppdragets karaktär och omfattning, tidsperiod, beställare/uppdragsgivare samt kontaktperson med kontaktuppgifter. Sida .3 Mål nr .3.378-08 hmehållet i Mementos anbud avseende punkten 8..5 i förfrågnings­ underlaget framgår av länsrättens dom. I Fonus anbud anges, vilket också framgår av länsrättens dom, följande beträffande punkten 8.5. "Referensuppdrag 1: Fonus Dalarna har sedan 2005 avtal med Polismyndigheten i Dalarnas angående Politi­ hämtningarna inom Dalarnas län Referensuppdrag 2: Fonus Dalarna har sedan 2006 avtal med Falu kommun angående hämtningarna vid kommunens äldreboenden". Kamman-ätten gör följande bedömning. Kammarrätten instämmer i länsrättens bedömning att varken Memento eller dess underleverantörer uppfyller skall-kraven i punkten 8.5. När det gäller Fonus anbud uppfyller inte heller det skall-kraven i punkt 8.5 eftersom de åberopade referensuppdragens omfattning inte anges och eftersom det saknas uppgifter om kontaktperson med kontaktuppgifter. Kamman-ätten finner i likhet med länsrätten att RPS genom att anta anbud från Memento och genom att utvärdera Fonus anbud brutit mot 1 kap. 4 § LOU och att anbuden skulle ha förkastats. Beträffande RPS yrkande om förtydligande av Fonus anbud ansluter sig kammarrätten till länsrättens bedömning att ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande. Kammarrätten ansluter sig även i övrigt till länsrättens bedömning. På grund av det anförda skall överklagandet avslås. DOMSLUT Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. - Kajsa Hallberg-r Sida 4 Mål m 3378-008 lagman kammarrättsråd kammarrättsråd referent P7;;'.z� LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Målm 1110-08 Rotel 555 Sida 1 (17) DOM 2008-04-08 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Jur.kand. Jenny Liljeson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Rikspolisstyrelsen Administration/Upphandling Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN SÖKANDE Fidelia AB, 556262-1614 Edsvallabacken 16-18 123 43 Farsta Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Dokld 316203 Post.adress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08·-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Län.srätten bifaller begäran om överprövning och förordnar att Rilcspolissty­ relsens upphandling avseende polititransporter i Dalarnas län (alla 15 kommuner) hämtning/körning till/från Rättsmedicinska i Uppsala etc. rättas på så sätt att Memento Service ABs och Fonus Dalarnas anbud förkastas. Länsrätten avslår yrkandet om att Rikspolisstyrelsen ska :fa begära förtyd­ ligande. 115 76 Stockholm LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 BAKGRUND Rikspolisstyrelsen (RPS) har genom.fort en upphandling avseende politi­ transporter i Dalarnas län (alla 15 kommuner) hämtning/körning till/från Rättsmedicinska i Uppsala etc. Upphandlingen har genomförts som en öp­ pen upphandling där anbud kommer att antas utan föregående förhandling. I tilldelningsbeslut den 7 januari 2008 beslutade Rikspolisstyrelsen att anta annat anbud än anbudet från Fidelia AB (Fidelia). YRKANDE M.M. Fidelia ansöker den 17 januari 2008 om överprövning enligt LOU och yr­ kar att länsrätten dels beslutar interimistiskt att stoppa upphandlingen innan något annat har beslutats, dels ska förordna att upphandlingen fär avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att ny utvärdering sker där Memento Service ABs ( Memento) och Fonus Dalarnas (F anus) anbud förkastas och Fidelia tilldelas kontrakt. Till stöd för sin talan anför Fidelia i huvudsak följande. RPS har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och mot de inrymda principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller samtliga i upphand­ lingen ställda skall-krav och genom att inte genomföra utvärderingen på angivet sätt. Mementos anbud uppfyller inte skall-kravet avseende angivan­ de av referenser enligt punkten 8.5 i Anbudsförfrågan. De referenser som Memento åberopar avser Mementos underleverantörer. Ingen av dessa refe.­ rerenser beskriver uppdragets karaktär och omfattning. Inte heller anges vilken tidsperiod referenserna gäller eller om referensuppdragen har påbör­ jats eller avslutats efter den 1 juni 2004. Referenserna avseende lokala poli­ sen i Säma-Idre området respektive Rättviks begravningsbyrå anger inte heller kontaktperson med kontaktuppgifter. Då Memento inte uppfyller skall-kravet avseende angivande av referenser skulle RPS rätteligen ha för­ kastat anbudet från Memento. Att acceptera anbud som inte uppfyller alla Sida 2 1110-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 ställda skall-la-av utgör brott mot en av upphandlingsrättens grundläggande principer, likabehandlingsprincipen. Inte heller Fonus anbud uppfyller skall-kravet avseende angivande av referenser i enlighet med punkten 8.5 i Anbudsförfrågan. Fonus åberopade referenser beskriver inte uppdragens karaktär och omfattning eller a11ger kontaktperson med kontaktuppgifter. Då Fonus inte uppfyller aktuellt skall-krav skulle R.PS därför rätteligen ha förkastat anbudet från Fonus. Vidare har Fidelias anbud värder ats felaktigt och i strid med principerna om likabehandling och transparens. .Även om övriga anbudsgivare, Memen­ to och Fonus, hade uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav skulle Fidelia ha tilldelats kontrakt då Fidelias anbud erbjuder det lägsta priset. I punkten 11.3 i Anbudsförfrågan anges hur utvärderingen ska gå till. �1--r.:. ":..• ' Fidelia har vid angivande av pris fån.budet utgått från att beräkningen skul- le göras utifrån förutsättningen fem transporter om vardera totalt 230 km, vilket också bekräftades vidsamtal med ansvarig upphandlare vid RPS. R.PS har dock i sin utvärdering beräknat anbudspriset utifrån fem transpor­ ter om vardera 46 km (46 km x 5 = 230 km). Detta är ett orimligt underlag för beräkning av kostnaden för transport mellan Dalarna och Uppsala. Sträckan från de större tätorterna i Dalarnas län till Rättsmedicinska enhe­ ten i Uppsala överstiger med marginal 46 km. Enbart sträckan från Rätts­ medicinska enheten i Uppsala till länsgränsen lJppsala/Dalama är ca 100 km. Den sträcka som utgj01i underlag för RPS beräkning av anbuden är således grovt missvisande. RPS beräkningssätt innebär att RPS har jämfört äpplen och päron och därvid kommit fram till en kostnad för respektive anbudsgivare som inte har någon förankring i verkliga förhållanden. Vid en beräkningsgrund om 46 km x 5 transporter utfaller det enligt fö\jande: Me­ mento 10 902, 50 kronor, Fonus 19 415 kronor och Fidelia 34 500 kronor. Vid en beräkningsgrund om 230 km x 5 transporter blir utfallet följande: Memento 41 952,50 kronor, Forms 37 355 kronor och Fidelia 34 500 kro­ nor. Då RPS i sin prisberäkning av anbuden felaktigt har multiplicerat Fide­ lias pris med fem har RPS brutit mot såväl likabehandlingsprincipen som Sida3 1110-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2 008- 04-08 transparensprincipen. Fidelias pris förefaller vara högre än det i själva ver­ ket är eftersom avståndet som använts vid utvärderingen endast var46 km, varför övriga anbudsgivares pris självklart är lägre på en så kort sträcka. Ett antagande att en transport om46 km skulle kunna komma i fråga är en geo­ grafisk omöjlighet. RPS agerande har medfört att Fidelia, som hade vunnit upphandlingen om utvärderingen hade genomförts i enlighet med LOU, har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Av tilldelningsbeslut den 7 januari 2 008 framgår att Memento har tilldelats kontrakt då de enligt RP S utvärdering har lämnat lägst pris i upphandlingen. Sist, på tredje plats, har Fidelia placerat sig då Fidelia enligt RPS beräkningar har lämnat högsta pns. Länsrätten har i beslut den 17 januari 2008 med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket LOU förordnat att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas samt att beslutet gäller till dess länsrätten förordnar annat i målet. RPS bestrider den 24januari 2008 bifall till Fidelias ansökan om överpröv­ ning och yrkar i första hand att ansökan avslås och i andra hand att kvalifi­ ceringen ska göras om på så sätt att RPS i enlighet med 1 kap. 2 1 § tredje stycket LOU begär förtydligande av Mementos och Fonus anbud. RP S an­ för i huvudsak följande. RP S ifrågavarande upphandling strider inte mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten. Memento och Fonus uppfyller syftet med kravet i punkten8.5 i Anbudsförfrågan, det vill säga att säkerställa att anbudsgivare är verksamma i branschen och har relevant erfarenhet. Av de uppgifter Memento och Fonus lämnat in kan detta utläsas. Dessutom är samtliga anbudsgivare kända för Polismyndigheten i Dalarna, i synnerhet Memento och Fonus, som tidigare har utfört uppdrag åt polis­ myndigheten. Av denna anledning har en begäran om förtydligande enligt1 kap. 2 1 § LOU inte ansetts nödvändig men RPS har dock rätt att begära ett förtydligande. I de fall länsrätten finner att det hade varit nödvändigt att begära ett förtydligande för att säkerställa syftet med skall- kravet så bör Sida4 1110-08 LÄNSRÄTTENI DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 kvalificeringen göras om. Detta kan inte anses strida mot likabehandlings­ principen eller någon annan gemenskapsrättslig princip. RPS utvärdering strider inte mot huvudregeln om a:ffårsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller mot de principer som bär LOU och gemenskapsrätten. RPS har genomfört utvärderingen helt i enlighet med vad som har angivits i Anbudsförfrågan. I Anbudsförfrågan films inget som helst stöd för Fidelias antag1mde om hur prisutvärderingen skulle ha genomförts. Hade RPS ge­ nomfört prisutvärderingen såsom Fidelia tolkat det hade prisutvärderingen varit oförutsebar i förhållande till vad som angivits i Anbudsförfrågan och därmed stått i strid med både huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och transparensprincipen. Någon telefonkonversation mellan ansvarig upphandlare och Fidelia beträffande prisutvärderingen har aldrig ägt rum. • j•"\ j Fidelia anger i yttrande, inkommet till länsrätten den 5 februari 2008, i hu­ vudsak fö\jande. Fidelia bestrider RPS två yrkanden, dels då RPS har brutit mot 1 kap. 4 § LOU och principerna om likabehandling och transparens, dels då rättelse genom förtydligande inte får användas för att inhämta helt nya uppgifter, däremot för att konkretisera redan lämnade uppgifter. Ett förtydligande skulle innebära såväl särbehandling som konkurrensbegräns­ ning och innebära överträdelse av 1 kap. 4 och 21 § § LOU. RPS gör felak­ tigt gällande att skall-kravet i punkten 8.5 är uppfyllt av Memento och Fo­ nus samt att det aktuella skall-kravet inte ska tolkas enligt sin ordalydelse utan i enlighet med RPS syfte med att ställa kravet, ett syfte som inte kom­ mit till uttryck i förfrågningsunderlaget. Av kommentaren till lagen om of­ fentlig upphandling (Hentze & Sylven, 1998, sid 81) framgår bl.a. att det är absolutnödvändigtattinteavvika frånvadsomkrävtsiförfrågningsunder­ laget för att kunna iaktta objektivitet och icke-diskriminering vid anbuds- Sida5 1110-08 Det är endast ett grundlöst påstående från Fidelia och Fidelia har inte pre- senterat något bevis för sitt påstående. Fidelia borde ha uppmärksammat föreskriften i Anbudsförfrågan att RPS emotser skriftliga frågor och att en­ dast skriftliga svar från RPS ska anses utgöra del av förfrågningsunderlaget. Fidelia kan inte anses ha visat att de har lidit eller riskerar att lida skada. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 förfarandet. Den upphandlande enhetens eventuella syfte med att ställa ett skall-krav kan därfor, om inte detta kan utläsas av förfrågningsunderlaget, inte tillmätas någon som helst betydelse vid tolkningen av det aktuella kra­ vet. RPS påstående att samtliga anbudsgivare är kända för Polismyndighe­ ten i Dalarna och att därför åberopande av så kallade kända referenser inte behöver styrkas i enlighet med uppställt skall-krav finner Fidelia obegrip­ ligt. En av de mest grundläggande principerna i offentlig upphandling är den om likabehandling, vilken innebär att alla anbudsgivare ska behandlas lika. Om ett skall-krav ställs upp ska detta hanteras på samma sätt för alla anbudsgivare och anbud, oavsett om anbudsgivaren i fråga redan är känd för den upphandlande enheten. RPS synsätt kan i förlängningen innebära att redan kända anbudsgivare erhåller en gräddfil för anbudslämnande då de inte behöver uppfylla några skall-krav. Vad gäller RPS yrkande om att få begära in förtydligande så har Nämn­ denföroffentligupphandling,NOU (dm2003/0289-29)iettyttrandeutta­ lat bl.a. följande beträffande begreppen förtydligande (precisering) och komplettering. Generaladvokat Lenz har i ett förslag till avgörande i mål C- 87/94 Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien anfört bl.a att tem1en "precisera" måste förstås i meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handl ar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Termen "komplettera" ses som att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidiga­ re uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Enligt NOU :s mening är skillnaden mellan första och andra styckena i 1 kap. 2 1 § LOU att det första stycket medger att tidigare fakta ersätts med nya, dock endast om den ursprungliga informationen är uppenbart felaktig och inte innebär att innehållet i anbudet väsentligen ändras. I andra stycket avses med förtydligande eller komplettering endast att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, det vill säga att inte tidigare lämnade uppgifter ändras eller ersätts av nya uppgifter. Enligt. Fidelias uppfattning gäller detsamma för Sida 6 1110-08 LÄNSRÄTTENI DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 tredje stycket som för andra stycket enligt ovan. Av fast rättspraxis från Kammarrätten i Stockholm (dom den 13 oktober 2005 i mål nr 4215-05 och den 25 oktober 2007 i mål nr 5226-07) framgår att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till am1at än att marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan och ett förtydligande eller komplettering får en­ dast begäras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning" Fidelia anser att de uppgifter om referenser som saknas i Me­ mentosochFonusanbudäralltannatänmarginellasakuppgifter. Ettför­ tydligande av de i Anbudsförfrågan begärda uppgifterna innebär inte att tidigare uppgifter konlcretiseras eftersom dessa uppgifter över huvud taget inte finns med i anbuden, utan anbuden tillförs i så fall helt nya uppgifter som står i strid med 1 kap. 21 § LOU och de gemenskapsrättsliga principer­ na. Av Kammarrätten i Jönköpings Zföin den 24 juni 2003 i mål nr 2379-03 framgår att ett förtydligande inte kan ske av saknade uppgifter rörande refe­ renser. Av domen framgår att komplettering av intyg från förvaltningsmyn­ digheter, såsom SKV 4820 eller utdrag från Bolagsregistret, är en tillåten komplettering. Någon sådan komplettering är inte aktuell i förevarande fall. Av samtalslistor från Telenor framgår att Fidelias företrädare samtalat med ansvarig upphandlare på RPS den 1 oktober 2007, det vill säga 15 da­ gar före anbudstidens utgång. Vid detta samtal bekräftades Fidelias tolkning av förfrågningsunderlaget, det vill säga att utvärderingen skulle göras ut- ifrån antagandet om fem transporter om vardera totalt 230 km. Fidelia anser inte att sidan 1 och 2 i Anbudsförfrågan, skrivelsen om att eventuella frågor till RPS bör ske skriftligen, är så klart och tydligt formulerade som RPS låter påskina. Det är tvärtom ganska naturligt att en anbudsgivare kan miss­ uppfatta skrivningarna och kontakta upphandlaren per telefon när den första kontaktuppgift som anges är upphandlarens telefonnummer. Med denna skrivning inbjuder RPS till att frågor ska ställas per telefon direkt till upp­ handlaren. Fidelia är mycket förvånad över att RPS muntligen svarar på frågor som ställs muntligen. RPS har således vid anbudsutvärderingen age­ rat i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna, genom att ut- Sida 7 1110-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 värdera priserna i Fidelias anbud på ett felaktigt sätt. Detta har missgynnat Fidelia och denna felaktiga utvärdering har fått till följd att Fidelia, som annars skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen, inte har tilldelats något kontrakt. RPS genmäler i yttrande den 14 februari 2008 i huvudsak följande. NOU:s yttrande som Fidelia hänvisar till kornmer från en dom från Kammarrätten i Sundsvall meddelad den 6 februari 2006 i mål nr 2831-03, som avser Väg­ verkets upphandling av registreringsskyltar och där Vägverket hade utökat förfrågningsunderlagets omfattning till att omfatta tio vägskyltar istället för nio och begärt in kompletterande uppgifter från anbudsgivarna. NOU kon-" staterar att det inte är möjligt att, genom att begära in kompletterande upp­ gifter från anbudsgivarna, utöka upphandlingens omfattning till att avse sådant som inte enligt uttrycklig uppgift i förfrågningsunderlaget omfattas av upphandlingen. En sådan begäran kan enligtNOU innebära såväl kon­ kurrensbegränsning som särbehandling av vissa leverantörer, såtillvida att det aldrig sker någon annonsering av de delar med vilka upphandlingen utökats. NOU yttrar sig således över en komplettering som är genomförd under helt andra omständigheter än de som nu föreligger. NOU visar även vilken skada Vägverkets förfarar1de medför. Fidelia har inte på något sätt visat att denne lider skada av ett förtydligande. Liksom förfrågningsunder­ lag innehåller även anbud brister, i synnerhet anbud från små leverantörer. Skulle upphandlande enheter berövas möjligheten att begära in förtydligan­ den och kompletteringar skulle det få förödande konsekvenser för konkur­ rensen på marknaden. De uppgifter som saknas i de referensuppdrag som Memento och Fonus har lämnat i sina anbud utgör endast mindre detalj­ uppgifter som konkretiserar referensuppdragen. Memento och Fonus vinr1er ingen fördel av att i efterhar1d lämna de uppgifter som saknas då referens­ uppdragen redan är slutförda och Memento och Fonus kan således inte i efterhand påverka eller ändra uppdragens karaktär eller omfattning. Då ett förtydligande enligt RPS mening inte medför några fördelar för Memento Sida 8 1110-08 Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 1110-08 STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 och Fonus kan Fidelia inte anses lida eller riskera att lida skada. Ett förtyd­ ligande medför ökad konkurrens i det att tre anbudsgivare kvalificerar sig till utvärdering i stället för en. RPS bestrider inte att ett telefonsamtal har ägt rum mellan Fidelia och RPS. Fidelia är i ständig kontakt med RPS upphandlare, trots uppmaningar om att frågor ska ställas slaiftligen. Det RPS har bestridit och fortfarande bestrider är att ansvarig upphandlare vid RPS skulle ha belaäftat Fidelias tolkning av RPS redogörelse för hur anbudspriserna kommer att utvärderas. I Anbudsförfrågan anges klart och tydligt på sidan 1 och 2 att RPS önskar erhålla eventuella frågor slaiftligen och RPS kan inte förstå att Fidelia drar slutsatsen att RPS muntligen tar emot och svarar på frågor, endast på grund av att telefonnumret är angivet i upphandlarens kontaktuppgifter. D et är kutym att ange sitt telefonnummer t's'i�'a kontaktuppgifter. Fidelia genmäler i yttrande den 1 9 februari 2008 bl.a. följande. Fidelia in­ stämmer i att den fråga som var föremål för prövning i NOU:s yttrande del­ vis var en annan än den som är föremål för prövning i förevarande mål. De delar av NOU:s yttrande som Fidelia citerar är dock hämtade från den del avNOU:syttrande (s.4-5)sombeståravengenerellredogörelseförbe­ stämmelserna om komplettering och förtydligande i 1 kap. 21 § och 6 kap. 8 § LOU, vilket inte ska förväxlas med NOU :s sakprövning av ärendet (s. 6-7). Det är uppenbart att Fidelia lider skada till följd av RPS eventuella lag­ stridiga förtydligande eftersom Mementos och Fonus anbud rätteligen skul­ le ha förkastats och Fidelia skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. De referenser Memento angivit avser inte Memento utan Mementos underleve­ rant9rer, vilkt�t i sig är en brist som är allvarlig nog för att motivera ett för­ kastande av Mementos anbud. De eventuella svårigheter med att utforma anbud som små leverantörer kan drabbas av i samband med upphandling är inte hänförliga till brister i LOU utan beror huvudsakligen på att upphand­ lande enheter ställer alltför många detaljerade och formella laav i sina för- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 frågningsunderlag. Om RPS anser att till exempel uppgifter om telefon­ nummer till en referens är obetydliga uppgifter som inte behöver lämnas i anbuden så ska inte RPS begära att anbudsgivarna lämnar dessa uppgifter. Om RPS dock, såsom i förevarande fall, väljer att ställa krav på att dessa uppgifter ska lämnas så måste detta krav med hänsyn till likabehandlings­ principen upprätthållas. Fidelia bestrider vidare att de uppgifter som saknas i Mementos och Fonus anbud skulle vara "mindre detaljuppgifter". Det är uppenbart att Mementos och Fonus anbud inte uppfyller skall-kraven och att anbuden i flera avseenden helt saknar de efterfrågade uppgifterna. Det är en rimlig tolkning av förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna är välkomna att kontakta den ansvariga upphandlaren per telefon eftersom dennes telefonnummer finns angivet i förfrågningsunderlaget. Anledningen till att Fidelia kontaktar RPS upphandlare per telefon är att dessa då faktiskt lämnar utförliga svar på frågor om bl.a. förfrågningsunderlagets tolkning. Fidelia har aldrig fått någon uppmaning om att frågor ska ställas skriftligen. RPS anför i yttrande den 21 februari 2008 bl.a. följande. EG domstolen har i mål C-1 76/98 Holst Italia uttalat att det är tillåtet för en anbudsgivare som inte själv uppfyller det villkor som krävs för att få delta i en offentlig upp­ handling att åberopa kapacitet hos någon annan leverantör som anbudsgiva­ ren avser att nyttja, under förutsättning att anbudsgivaren kan visa att han har tillgång till denna kapacitet. Memento har tecknat samarbetsavtal med sina underleverantörer och har därmed visat att Memento har tillgång till underleverantörers kapacitet. Utredning i målet I RPS Anbudsförfrågan under punkten 1 "Inledning" anges bl.a. följande. "Om behov av klargörande uppstår önskar Rikspolisstyrelsen erhålla even­ tuella frågor skriftligen, per e-post alternativt per fax, ställda till ansvarig upphandlare: Maria Gullicksson Tele: 08-401 97 05 Sida 10 1110-08 L Ä N S R Ä T T E N I D O Y'1 STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 Faxm.: 08- 401 97 15 E-post: maria.gullicksson(mpolisen.se För att Rikspolisstyrelsen ska ha möjlighet att besvara samtliga frågor före sista anbudsdag önskar Rikspolissiyrelsen erhålla eventuella frågor senast den 1 oktober. Rikspolisstyrelsen avser lämna de sista svaren på anbudsgi­ varnas frågor senast tio (10) dagar innan sista anbudsdagen. Endast skriftli­ ga svar från Rikspolisstyrelsen ska anses utgöra del av Förfrågningsunder­ laget." I Anbudsförfrågan anges under punkten 8 "Kvalifikationskrav" att de krav som ställs på den leverantören som ska utföra det aktuella åtagandet fram­ går av följande uppräknade punkter.' , I Anbudsförfrågan under punkten 8.5 "Krav på tidigare åtaganden" anges följande. Anbudsgivaren skall ha fullgjort minst två åtaganden som till sin karaktär och omfattning motsvarar det som efterfrågas i detta förfrågnings­ underlag. Åtagandena skall ha påbörjats eller slutförts efter den 1 juni 2004. Anbudsgivaren skall styrka att laavet uppfylls genom att skriftligen bifoga anbudet uppgifter från minst två referensuppdrag innehållande kort beslaivning av uppdragets karaktär och omfattning, tidsperiod, beställa­ re/uppdragsgivare samt kontaktperson med kontaktuppgifter. I Anbudsförfrågan under punkten 11 "Utvärderingsförfarande" anges bl.a. följande. Endast de krav som ställts i förfrågningsunderlaget kommer att utvärderas. Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal "ska-krav". En för­ utsättning för att anbud ska kumia antas är att samtliga ska-krav är uppfyll­ da. RPS kommer att pröva samtliga inkomna anbud i tre på varandra föl­ jande steg. Sida 1 1 1 1 1 0 - 0 8 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 Under punkten 1 1 . 1 "Kvalificering (steg l )" anges följande. Vid kvalifice­ ringen sker en prövning om anbudsgivare uppfyller de ställda kvalifika­ tionskraven i punkten 8 "Kvalifikationskrav" samt om anbud är korrekt inlämnade och innehåller all den dokumentation och de uppgifter som in­ fordrats. De anbudsgivare som uppfyller kvalifikationskraven och vars an­ bud är korrekt inlämnade har kvalificerat sig till anbudsprövningen. I punkten 1 1 .3 "Lägst pris (steg 3) anges följande. Anbudsutvärderingen kommer att resultera i att RPS antar det anbud som har lägst pris. Vid utvärderingen kommer RPS att utgå från fem (5) transporter om totalt 230 km, en ( 1 ) samtransport + en ( 1 ) timmes väntetid. Den anbudsgivare som sammantaget lämnat det lägsta priset erhåller 3 poäng. Anbudsgivare som lämnat ett högre pris erhåller en lägre poäng motsvarande den procentuella differensen mellan deras pris och lägsta pris. Det anbud som erhåller högst poäng kommer att antas. I Anbudsförfrågan under punkten 1 2 "Administrativa bestämmelser" anges under rubriken 1 2.2 "Anbudets uppställning" bl.a. att samtliga i forfråg­ ningsunderlaget ställda krav skall kommenteras i anbudet, även sådana som inte uppfylles. Om ställt krav inte kommenteras äger RPS rätt att tolka detta som att kravet inte uppfylles. I Mementos anbud den 1 5 oktober 2007 i bilaga 6 redogörs för "Referens­ uppdrag" i fem handlingar i huvudsak följande. Sida 12 1 1 10-08 Särna Idre Begravningsbyrå anger som referenser: Lokala polisen i Sär­ • • na--Idre området och distriktsläkare Stig-Arne Wästerlund, åtföljt av te­ lefonnummer till dessa. Rättviks begravningsbyrå anger bl.a. följande. "Vi blir uppringda av ambulansen för hämtningar i hem och liknande. Vi kör även obduk­ tionstransportema åt landstinget. Förr ringde alltid polisen oss när det var hämtningar i hemmet och de tyckte att. detta var mycket bra för vi LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-04-08 Sida 13 11 1 0-08 • var alltid snabbt på plats." Handlingen är bl.a. undertechiad av två p er-­ soner vid Polismyndigheten i Dalarna. Ludvika Begravningsbyrå namnger fyra olika personer som referenser med namn, arbetsplats samt i vissa fall titel åtföljt av respektives tele­ fonnummer. Mora kyrkliga samfällighet intygar som referens att Per Brandser under • • många år utfört transporter av avlidna till krematoriet i Mora på ett för­ tjänstfullt och ordningsamt sätt. Namn och adress anges. Obduktionstekniker vid Falu lasarett intygar att Per Brandser under många år kommit och åkt med transporter av avlidna vid patologen, Falu lasarett, på ett förtjänstfullt och ordningsamt sätt. Telefonnummer anges. I Mementos anbud i bilaga 17 finns en samarbetsöverenskommelse mellan Rättviks Begravningsbyrå, Begravningsbyrå P o M Brandser i Vansbro, Ludvika Begravningsbyrå, Falu Begravningsbyrå, Särna-Idre Begravnings­ byrå och Memento. Ovan angivna företag kommer att vara underleverantö­ rer till Memento gällande polititransporter inom Dalarna. I Fonus anbud anges beträffande punkten 8.5 "Krav på tidigare åtaganden" att Fonus sedan år 2005 har avtal med Polismyndigheten i Dalarna angåen­ de politihämtningama inom Dalamas län och att Fonus sedan år 2006 har avtal med Falu kommun angående hämtningarna vid kommunens äldrebo­ enden. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkomman­ de hänsyn. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008- 04-08 I1kap.21 §andrastycketLOUföreskrivs attenupphandlandeenhetf'ar begära attett anbud förtydligas eller kompletteras omdetkan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt1 kap. 21 § tredje stycket LOU får en upphandlande enhet begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 17 och 18 §§ LOU. Av7kap.1 §LOUframgårbl.a.attenleverantörsomanser atthanlidit eller kommer attlidaskadaenligt2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligtnämndaparagraf. I7kap.2 §1st.LOUangesattomdenupphandlandeenhetenharbrutit mot1kap.4§ellernågonannanbestämmelseidennalag ochdettahar medfört att leverantören lidit eller kan k omma att lid a skad a, sk a rätten be­ sluta attupphandlingen ska göras omeller attden f'ar avslutas förstsedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning E n l i g t 1 k a p . 4 § L O U s k a e n u p p h a n d l i n g g ö r a s m e d n y t tj a n d e a v d e k o n ­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigtgenomföras affärsmässigt. En upphandling enligt LOU skakärmetecknas av förutsebarhet och öppen­ het.Idetuppställdakravetpåaffärsmässighet fåransesligga atten An­ b u d s f ö r fr åg a n s k a va r a s å k l ar o c h t yd l i g a t t en l e v e r a n tö r p å g r un d v al a v dettakan avgöravad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen . Frågai måletär om det pågrundval av de klagomål som Fidelia an.rört finns skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas . EG domstolen har i mål C-176/98 Holst Italiauttalat attdetär tillåtet för en tjänsteleverantör som inte självuppfyller de rninirnivillkor somkrävs för att deltai ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster atthos den upp­ handlandemyndigheten åberopakapacitethostredjemansomhan avser att utnyttjaom kontraktet tilldelas honom. Det ankommer då påden upphand­ landemyndigheten attkontrolleratjänsteleverantörernaslämplighetienlig- Sida14 1110- 08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 het med de angivna kriterierna. Med hänsyn till nyss nämnda finner länsrät­ ten att det inte var fel av RPS att betrakta Memento som fonnell anbudsgi­ vare och att Memento kan åberopa underleverantörers kapacitet. I de fall en anbudsgivare, för att över huvud taget kunna kvalificera sig till att lämna ett anbud, nödgas åberopa underleverantörers kapacitet måste rimligtvis upp­ ställda skall-krav i Anbudsförfrågan, som inte kan uppfyllas av anbudsgiva­ ren �jälv, i stället uppfyllas av åberopade underleverantörer. Punkten 8.5 "Krav på tidigare åtaganden" I Anbudsförfrågan anges i förevarande punkt tre tydliga skall-krav varav det :främsta är att anbudsgivaren skall styrka att kravet uppfylls genom att skriftligen bifoga anbudet uppgifter från minst två referensuppdrag inne­ hållande kort beslaivning av uppdragets karaktär och omfattning, tidsperi­ od, beställare/uppdragsgivare samt kontaktperson med kontaktuppgifter. Memento bedriver inte sj älv någon verksamhet och uppgivna underleveran­ törer saknar flera av de uppgifter som efterfrågas i punkten 8.5. Det saknas t.ex. i Säma Idre Begravningsbyrås och Ludvika begravningsbyrås ingivna handlingar angående referensuppdrag uppgifter om uppdragens karaktär, omfattning och tidsperiod. Av Rättviks begravningsbyrås angivna referens­ uppdrag framgår inte tydligt aktuell tidsperiod eller kontaktuppgifter och angivande av referensuppdrag salmas helt från Falu Begravningsbyrå. Läns­ rätten konstaterar att varken Memento eller dess underleverantörer uppfyl­ ler skall-kraven i punkten 8.5. Av Fonus anbud framgår att inte.heller Fonus uppfyller ifrågavarande uppställda skall-krav eftersom Fonus inte har beskrivit uppdragens karaktär och 0I11f�ttni11:g och inte heller har angett kontaktperson med kontaktuppgif­ ter. Fonus har förklarat denna brist med att Fonus har förbundit sig att utfö­ ra ifrågavarande polit.itransporter för Polismyndigheten i Dalarna under tiden den 1 augusti 2005 - den 3 1 augusti 2008 och att uppgiven referens-­ person är densamma som är beslutsfattare i nu aktuell upphandling. Vad Sida 15 1 1 1 0-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 Fonus anfört ändrar inte bedömningen att Fonus inte uppfyller aktuellt skall-krav. Punkten 1 1 .3 "Lägst pris" Det är i målet ostridigt att Fidelia i sitt anbud har uppgett ett pris om fem transporter om vardera 230 km. Fidelia förklarar detta med att de dels har missförstått skrivelsen i Anbudsförfrågan samt att de från upphandlingsan­ svarig vid RPS muntligen har fått bekräftelse på att tolkning av Anbudsför­ frågans prisutvärdering skulle ske så som de har tolkat det. RPS har å sin sida hänvisat till att någon sådan bekräftelse inte har lämnats, att det klart och tydligt i Anbudsförfrågan anges att eventuella frågor ska ställas skriftli­ gen och att det uttryckligen i punkten 1 1 .3 i Anbudsförfrågan står att RPS vid utvärderingen av lägsta pris kommer att utgå från fem transporter om totalt 230 km. Länsrätten konstaterar att någon skriftlig förfrågan inte har skett från Fidelias sida och då något annat inte har visats har utvärderingen av Fidelias anbud genomförts i enlighet med vad som angetts i Anbudsför­ :frågan. Sammanfattningsvis konstaterar länsrätten att det i Anbudsförfrågan under punkten 1 1 "Utvärderingsförfarande" anges bl.a. att för:frågningsunderlaget innehåller ett antal "ska-krav" och att en förutsättning för att anbud ska kunna antas är att samtliga ska-krav är uppfyllda. De anbudsgivare som uppfyller kvalifikationskraven i punkten 8 "Kvalifikationskrav" och vars anbud är korrekt inlämnade har kvalificerat sig till anbudsprövningen. Med hänsyn till vad länsrätten anfört ovan gällande skall-kraven i punkten 8.5 finner länsrätten att Memento med underleverantörer och Fonus inte upp­ fyller ifrågavarande skall-krav i upphandlingen. RPS har således genom att anta anbud från Memento och genom att utvärdera Fonus anbud brutit mot 1 kap. 4 § LOU. Anbuden skulle därför ha förkastats. Sida 16 1 1 10-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-04-08 Et skall-laav som helt utelämnas i ett anbud kan enligt länsrättens uppfatt­ ning inte bli föremål för förtydligande. Rikspolisstyrelsens framställning om förtydligande av Mementos och Fonus anbud ska således avslås. För att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts krävs enligt 7 kap. 2 § LOU att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Med beaktande av vad som anförts ovan om att Me­ mento med underleverantörer och Fonus inte uppfyller alla ställda skall­ krav i RPS Anbudsförfrågan skulle Mementos och Fonus anbud rätteligen ha förkastats. Då Fidelia som sökande lider skada genom att Mementos anbud felaktigt har antagits och genom att Fonus anbud felaktigt har utvär­ derats ska ansökan om överprövning bifallas och rättelse ske på så sätt att Mementos och Fonus anbud förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/l a) Sida 17 1 1 10-08 /// /) '.::-- c__,.-c..,.,J Tom Ericius \./"'(__,,,._.,.-,/ (�, /\- Länsrättsassessor Föredragande har varit Åsa Backholm. HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men sl,all skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sistadagen för överklagande infallerpå en lördag, söndagellerhelgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räckerdet att skrivelsen kommer in nästa vardag. FörattettöverklagandeskallkunnatasuppiRegeringsrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen atttalan prövas eller omdetföreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstil lstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskalladressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa :för sin begäran om att få prövningstillstånd 4, den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 2005-12 Formulär 1