FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-07-07 Sida 1 (7) Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE Pollex AB, 556336-4107 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Anders Nilsson ochjur.kand. Anna Nikolina Erikson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Nacka kommun Ombud: Jur. kand. Carl Fläring Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål m 7682-14 KONKURRENSVERKET Dok.Id 502941 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2014 -07- 0 9 w. KSnr Aktbil Avd Dnr Förvaltningsrätten bifaller Pollex AB s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Nacka kommuns upphandling benämnd Relining VA­ ledningar Alta/Evalundsvägen, dm TN R930.2014 ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 april 2014 upphör därmed att gälla. 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7682-14 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Nacka kommun (Kommunen) genomför en upphandling benämnd Re­ lining VA-ledningar Alta/Evalundsvägen, dnr TN R930.2014. Upphand­ lingen genomförs som en direktupphandling med stöd av 15 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Förvaltningsrätten har den 4 april2014 beslutat att avtal i upphandlingen inte rar ingås innan något annat har förordnats. Pollex AB (Pollex) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. UTVECKLANDE AV TALAN Kommunen anför bl.a. följande. Upphandlingen avser inte allmän reparation eller renovering utan har för­ anletts av en plötslig och oförutsebar händelse på ett oöverblickbart stort nät av ledningar. För cirka två år sedan, uppströms om det parti vilken ak­ tuell upphandling avser, skedde en liknande händelse där spillvattenled­ ningen kollapsade. I samband med den händelsen genomfördes en renove­ ring på en cirka 500- 600 meter lång sträcka. Den renoveringen bedömdes fackmannamässigt då vara fullt tillräcklig för att avhjälpa problemet med de starkt frätande gasbildningar som finns vid just detta parti av spillvat­ tenledningarna och som var orsaken till att spillvattenledningarna kollap­ sat. Den ledning som nu har kollapsat har reparerats tillfälligt. Nuvarande upp­ handling ska åtgärda sträckan från platsen som renoverades för ungefär två I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7682-14 Allmänna avdelningen år sedan och förbi den plats för den kollaps som nu tillfälligt åtgärdats. Det har efter den senaste kollapsen blivit uppenbart för kommunen att den re­ noveringen som skedde uppströms på cirka 500-600 meter inte var tillräck­ lig då kollaps, av samma skäl, nu skett längre nedströms. Omedelbart i och med denna kollaps insåg Kommunen att risken för ytterligare kollapser på sträckan var akut föreliggande. För varje dag som situationen inte åtgärdas ökar sannolikheten för ytterligare kollapser och denna akuta risk minskar givetvis inte med tiden. En kollaps kan bli mycket svårhanterlig med risk för mycket allvarlig kontaminering av omkringliggande miljö. Om inte renoveringen kan ske innan förmodade nya kollapser kommer det inte hel­ ler att gå att använda sig av den sch.aktfria metoden, vilket är den metod som mest effektivt och snabbast skulle kunna åtgärda föreliggande situat­ ion. Nacka kommuns va-anläggning omfattar totalt cirka 72 mil vatten- och spillvattenledningar. Det finns ingen möjlighet att vid varje tidpunkt ha full kontroll över hela ledningssystemets funktion och status. Följden är att det alltid förr eller senare kommer att uppstå akuta ledningshaverier i varie­ rande omfattning. Förhållandena i varje enskilt fall och möjligheterna att renovera/förnya den havererade ledningen kommer att bestämma metodval och tidplan. Bedömningen i detta fall är att det föreligger en klar skaderisk för människor som vistas i området nära ledningen i och med att håligheter i marken, s.k. slukhål, kan bildas när ledningen bitvis kollapsar. Detta har nu inträffat, vilket medfört att ledningsstråket måste stängslas av i väntan på att ledningsrenoveringen kan påbörjas. Tecken kan ses på att ledningen på flera ställen kan ha liknande skador. Inhägnader och varningsskyltar är ingen garanti för att ingen ska kunna komma till skada. Synnerlig brådska har därför förelegat med hänsyn till ett allmänintresse. En annan risk hänger samman med den möjliga miljöskada som i värsta fall kan bli resul­ tat av ett haveri. Inträffar en ledningskollaps längs våtmarken kan det få I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 7682-14 mycket allvarliga miljökonsekvenser då orenat avloppsvatten rinner ut i våtmarken som i sin tur avleds ut mot Ältasjön. I den upphandlande renoveringen av spillvattenledningen ingår också åt­ gärder på den huvudvattenledning som löper i samma schakt. Detta för att inte behöva gå tillbaka vid en senare tidpunkt för arbeten på samma plats. Även här finns en potentiell risk på grund av vattenledningens karaktär av huvudvattenledning som vid ett större haveri kan resultera i att större delen av Älta blir utan vatten under tider då förbrukningen är som störst. Kom­ munen anser sammantaget att det finns excepti011ella omständigheter med hänsyn till allmänintresset för att genomföra upphandlingen på det sätt som skett. Pollex anför bl.a. följande till stöd för sin talan Kommunen har underlåtit att annonsera upphandlingen. Eftersom Kom­ munen rätteligen borde ha annonserat upphandlingen har Pollex förtagits möjligheten att lämna anbud i upphandlingen. Pollex har därigenom lidit eller riskerat att lida skada. Kommunen påstår att ett av skälen till varför en direktupphandling genom­ förs är den rasrisk som föreligger i anslutning till den aktuella spillvatten­ ledningen. Det skulle därmed föreligga fara för de människor som vistas i närheten av området. Enligt Pollex uppfattning måste det emellertid vara allmänt känt att en sådan risk kan avhjälpas exempelvis genom inhägnader och varningsskyltar. Enligt Pollex är det uppenbart att de eventuella risker som föreligger kan förebyggas under tiden som ett korrekt, annonserat upphandlingsförfarande genomförs. Kommunen påstår vidare att det i värsta fall kan inträffa en ledningskollaps längs med våtmarken i områden. Av kommunens yttrande framgår inget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida5 7682-14 som tyder på att en sådan risk faktiskt föreligger. Det framgår i stället att problemen med spillvattenledningen varit kända sedan en längre tid till­ baka. Kommunen borde därför rimligtvis ha agerat tidigare om en sådan allvarlig risk varit överhängande. Dessa omständigheter visar även att det under en längre tid har funnits möjlighet för Kommunen att åtgärda pro­ blemen genom att upphandla erforderliga tjänster genom ett korrekt, an­ nonserat upphandlingsförfarande. Kommunen har inte konkretiserat på vilket sätt en akut situation uppenba­ rat sig annat än genom dramatiska spekulationer om vad som eventuellt skulle kunna hända. Enligt Pollex erfarenhet är ett normalt tillvägagångs­ sätt när exempelvis en ledningskollaps inträffar att den upphandlande myndigheten först åtgärdar problemet tillfälligt och därefter upphandlar en permanent reparation. Kommunen har gjort en tillfällig reparation och har därmed haft förutsättningar för att därefter kunna genomföra ett korrekt upphandlingsförfarande. Synnerliga skäl för direktupphandling föreligger därmed inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Av15 kap. 3 § andra stycket LOU, i'sin lydelse före den1 juli2014, fram­ går att direktupphandling får användas o:r:n kontraktets värde uppgår till högst15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap.1 § första stycket2 och andra stycket. Vidare framgår att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i4 kap.5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. I16 kap.6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7682-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om Kommunen med stöd av15 kap. 3 § andra stycket LOU haft rätt att genomföra den i målet aktuella upphandlingen som en direktupphandling. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att direktupphandling är ett undantagsförfarande enligt LOU och att undantagsbestämmelsema ska tolkas restriktivt. Det är den som åberopar undantaget från upphandlingsplikten som har bevisbördan för att förutsättningar för detta finns (C- 328/92 Kommissionen mot Spanien och C- 337/05 Kommissionen mot Italien). Av15 kap. 3 § andra stycket LOU framgår att direkupphandling får tilläm­ pas i tre alternativa situationer; då kontrak:tsvärdet understiger15 procent av tröskelvärdet, om förutsättningarna enligt4 kap.5-9 §§ LOU är upp­ fyllda samt om det föreligger synnerliga skäl. Förvaltningsrätten finner inte att det i målet framkommit att det förelegat sådana förutsättningar som avses i4 kap.5-9 §§ LOU. Inte heller har det gjorts gällande att kontrakts­ värdet understiger15 procent av gällande tröskelvärde. Fråga är då om Kommunen visat den haft synnerliga skäl för att genomföra upphandlingen som en direkupphandling. Den i målet aktuella upphandlingen avser ledningsrenovering av vatten­ och avloppsledningar i Tyresö kommun. Kommunen menar att den med hänsyn till allmänintresset har haft skäl för att genomföra upphandlingen som en direktupphandling. I målet har framkommit att det under2011 och201 3 har förekommit kol­ lapser på det aktuella ledningsnätet och enligt Kommunen föreligger det en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 7682-14 akut risk för ytterligare kollapser på sträckan. Kommunen menar vidare att det finns en rasrisk på grund av s.k. slukhål som uppkommit och kan komma att uppkomma i anslutning till den aktuella spillvattenledningen. Även om det, med beaktande av tidigare inträffade kollapser, skulle kunna anses föreligga en förhöjd risk för ytterligare kollapser på den aktuella led­ ningssträckan finner förvaltningsrätten inte visat att risken för detta är så påtaglig eller akut att det med hänsyn härtill funnits synnerliga skäl att ge­ nomföra upphandlingen som en direktupphandling. Förvaltningsrätten an­ ser vidare att de slukhål som uppstått eller kan komma att uppstå i området tillfälligt bör kunna åtgärdas genom avspärrningar och att detta inte kan anses utgöra godtagbart skäl för att inte annonsera upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten finner sammantaget att Kommunen inte förmått visa att det funnits skäl att genomföra upphandlingen som en direktupphandling. Kommunen har, enligt förvaltningsrättens mening, således tillämpat ett felaktigt upphandlingsförfarande. Kommunens agerande i detta avseende får anses ha medfört att Pollex har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOD. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphand­ lingen ska göras om. Ansökan ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga1 (DV 3109/1 A LOD). Robert Johansson Rådman C arina Westin har varit föredragande. HUR MAN ÖVERKLAGAR-· PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva tillKammarrätten•i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förval�gsrätten. inom tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö rhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock frverkl?-gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för · offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om si_sta dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarditten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd . meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnin rätten har kommittill, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av l).ögre rätt, eller Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/o.i:ganisationsnumnier, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnu.m.m.er till klagandens arbetsplats ska 9ckså anges samteventuell annan adress där klaganden kan nås f�r delgivning. Om dessa uppgift� har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer tiJl·arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adtessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroarr<:itten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fö.i:valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran on:i. prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om öffentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas inna!! tiden för överklagande av rättens dom eller · beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande'fåt inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstä:ndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man. . överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. gs. 4. det annats finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Oin prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överk:4gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd hö.i: meddelas. ga www.domstol.se