FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2331-13, 2431-13 KONKURRENSVERKET 2013 -11- 2 1 Föredraganden Helene Larsson SÖKANDE Meddelad i Växjö 1. Dynacon Construction AB, 556828-2700 Gullbema Park Flaggskär 371 54 Karlskrona Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Werner HB Box 103 371 22 Karlskrona 2. Sölvegårds Entreprenad AB, 556849-6532 Varvsgatan 6 374 35 Karlshamn Ombud: Advokat Nils-Håkan Håkansson Nils-Håkan Håkanssons Advokatbyrå AB Ronnebygatan 10 374 35 Karlshamn MOTPART 1. Ronneby Industrifastigheter 2. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 3. Ronnebyhus AB Box 264 372 21 Ronneby Ombud: Teo Zickbauer Kommunledningsförvaltningen Ronneby kommun 372 80 Ronneby SAKEN Avd Dnr KSnr ,.,y Aktbil Offentlig upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Dynacon Construction AB:s ansökan och Sölve­ gårds Entreprenad AB:s ansökan. Dok.Id 78520 Postadress Box42 351 03 Växjö 1 I VÄXJÖ 2013-11-20 Besöks adress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNiNGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ronneby kommun, Ronnebyhus AB och Ronneby Industrifastigheter (kommunen) har genomfö1t en upphandling kallad "byggnadsarbeten inkl. erforderligt material". Minst tre leverantörer med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Enligt tilldelningsbesked daterat den 11 juni 2013 har följande bolag til!delats uppdraget med rangordningen, 1) John Svenssons Byggnadsfinna AB, 2) Skanska Direkt AB, 3) ABK Tek­ niska AB och 4) NCC Construction Sverige AB. Dynacons ansökan Dynacon Contruction AB (Dynacon) yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att utvärderingen ska rättas i enlighet med bolagets beräkning så att Dynacon kvalificeras och utvärderas samt bolaget rangordnas som nr 1. Till stöd för talan anför Dynacon i huvudsak följande. I prisbilagan till an­ budet avseende byggnadsarbeten har Dynacon angett att timpriser är fasta t.o.m. 1 maj 2014. Kommunen har i sin utvärdering gjort gällande att skallkravet inte uppfylls eftersom p1iserna inte skulle gälla ett år efter avta­ let trätt i kraft. Det är ett rent förbiseende från Dynacons sida och en up­ penbar felskrivning. Det hade lätt kunnat rättas till genom att kommunen hade ställt en fråga till Dynacon. Kmmnunen har ställt andra frågor via mejl och borde gett Dynacon möjlighet att rätta även detta. Kommunen har inte uppfyllt de krav på utredning och tydlighet som kan ställas på en upp­ handlande myndighet. - Vidare har konmmnen vid utvärderingen av pris­ uppgifterna lagt till fiktiva värden på antal av respektive varngrupp. Exem­ pel på detta är att till anbudsgivarens pris på "väggregel 45x45" är tillagt ett antal på 200 st. Avseende "hyvlat 45x I 95" är tillagt ett antal på I 5 st. Dessa uppgifter har haft stor påverkan på utvärderingen av anbudet. Kom­ munen har inte behandlat anbudsgivarna på ett likvärdigt och icke diskri­ minerande sätt. Upphandlingen har inte utfö1ts på ett öppet sätt. Principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet har inte iakttagits. Det hade varit bättre att utvärdera genom att ta upp en enhet av respektive va- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ rugrnpp och titta på priserna. Då blir Dynacons anbud etta. Utvärderingen bör göras om genom att tillägget av enheter tas bort. Dessutom har kom­ munen gj01t om utvärderingen en gång på ett godtyckligt sätt. Kommunen bestrider bifall till Dynacons talan och anför i huvudsak föl­ jande. Av förfrågningsunderlaget framgår att priserna ska vara fasta minst ett år efter avtalets ikraftträdande. Detta är klart och tydligt fonnulerat och går inte att missförstås. Av prisbilagan i förfrågningsunderlaget framgår att priserna kommer att utgöra underlag för utvärdering av anbudsgivarens offererade materialprislistor. Utvärderingen baseras på ett antal produkter som är vanligt förekommande. Dessa produkter har varit kända för an­ budsgivarna. Inga andra produkter har lagts till i efterhand. Alla anbudsgi­ vare har utvärderats på samma sätt. Utvärderingen rättades eftersom fel enhet hade beräknats avseende en anbudsgivare. Kommunen har inte från­ gått förfrågningsunderlaget vid utvärderingen eller annars brutit mot LOU. Sölvegårds ansökan Sölvegårds Entreprenad AB (Sölvegårds) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Ingivna prisuppgifter m.m. uppfyller skallkraven. Kommunen påstår att Sölvegårds har hänvisat till bilagor för prislistor som inte bifogats anbudet. Detta är felaktigt. Material är noterat med bilaga nr i Sölvegårds anbud från den befintliga materiallistan från punkt 1-8, vari kommunen har fått ytterligare 5 % rabatt. Detta har upphandlingshandläggaren vid telefonsam­ tal förklarat sig införstådd med och att ytterligare infonnation inte behöv­ des. Vid samtalet påpekades även att kommunen inte debiterades för de eventuella lärlingar som bolaget hade. Sölvegårds har angett timpris för lärling under punkt 2. Kommunen bestrider bifall till Sölvegårds talan och anför i huvudsak föl­ jande. I förfrågningsunderlaget uppställs krav på angivande av prisuppgift FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ för lärling. Av sju inkomna anbud har sex anbudsgivare angett detta tim­ pris. Sölvegårds har inte angett något pris för lärling. I förfrågningsun­ derlaget uppställs även krav på att gällande prislistor ska bifogas anbudet. Sölvegårds har hänvisat till bilagor som inte bifogats anbudet. Det framgår inte av sammanställningen vad pris/enhet är och hur stor rabatten är vid uträkning utan att det är ett nettopris lämnat. Kommunen har inte begärt in komplettering av angiven prislista. Kommunens krav och förntsättningar framgår av förfrågningsunderlaget inklusive prisbilagor. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på gnmdval av vad sökanden har framfört i målet films anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligatoriska och icke obligatoriska utvärderingskriterier. I en upphandling där ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avser att antas, poängsätts utvärderingskriterier i ut­ värderingen efter hur väl de uppfylls. För att ett anbud ska kunna kvalifice­ ras till anbudsutvärdering måste det uppfylla alla obligatoriska krav. Dynacons ansökan I punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget anges att avtalstiden löper från den 1 oktober 2013. Av punkt 1.5 i förfrågningsunderlaget framgår att priser an­ givna i prisbilagan ska vara fasta minst ett år efter avtalets ikraftträdande. Kravet framstår som obligatoriskt och innebär att priserna ska vara fasta åtminstone t.o.m. den 1 oktober 2014. Det är ostridigt att Dynacon i sitt anbud har angett att priserna är fasta t.o.m. 1 maj 2014. Eftersom anbudet under sådana förhållanden inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav kan det inte kvalificeras till anbudsutvärdering. Av 9 kap. 8 § och 15 kap 12 § LOU följer att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning. Att tillåta en rättelse är ett val m yndigheten gör och inget den anbudssökande har rätt att kräva. Förvaltningsrätten anser vidare att uppgiften om hur länge pri­ serna är fasta som Dynacon lämnat inte kan anses som en uppenbar fel­ skrivning. Förvaltningsrätten finner därför att den upphandlande myndig­ heten haft förntsättningar att utesluta Dynacon till följd av den uppgift om prisernas giltighetstid som bolaget lämnat. Dynacon har även haft invändningar mot hur utvärderingen genomförts. För att åtgärd enligt 16 kap 6§ LOU ska komma ifråga krävs, förutom att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU, att den leverantör som 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ ansöker om överprövning har lidit skada eller ka komma att lida skada härav. Eftersom förvaltningsrätten i det föregående har konstaterat att Dynacon rätteligen uteslutits från anbudsutvärderingen redan på grund av brister i anbudet kan bolaget inte anses ha lidit någon skada genom det sätt på vilket kommunen genomfört utvärderingen av de återstående anbuden. Det saknas därn1ed anledning att pröva Dynacons invändningar avseende utvärderingsmetoden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Dynacon inte visat att det finns skäl för ingripande med stöd av 1 6 kap 6 § LOU. Dynacons ansökan ska därför avslås. Sölvegårds ansökan Av punkt 1 . 5 i förfrågningsunderlaget framgår att priser ska anges i prisbi­ lagan. I nämnda bilaga under A 2 efterfrågas timpriskostnaden för lärling. Kravet framstår som obligatoriskt. Av utredningen framgår att Sölvegårds i prisbilagan till anbudet har angett timpris för lärling till O kr per timme. Förvaltningsrätten finner inte annat än att Sölvegårds genom att aktivt ange att lärling inte kostar någonting får anses ha uppfyllt kravet att ange ett timpris för lärling. Kommunen har även gjort gällande att prislistor inte har bifogats Sölve­ gårds anbud. Enligt förfrågningsunderlagets "kommersiella vill­ kor/avtalsvillkor" ska material anges i fonn av gällande prislista, exkl. moms, med angivande av ev. rabattsats, enligt bilaga 1. Rabatten på offere­ rade produktgrnpper ska vara fast under hela avtalsperioden. Gällande pris­ lista skall bifogas anbudet. Vidare anges i prisbilagan under B att den in­ nehåller ett urval av frekventa produkter och att priserna kommer att utgöra underlag för utvärdering av anbudsgivarens offererade materialprislistor. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-13 I VÄXJÖ Frågan är om Sölvegårds genom de lämnade uppgifterna i prisbilagan un­ der B kan anses ha levt upp till havet om bifogade prislistor. Enligt för­ valtningsrättens mening framstår det som naturligt att uppfatta att kravet om att bifoga prislistor inte avser enbait uppgifter som förväntas lämnas i en del av formuläret. Den förteckning över varor som finns i fonnuläret anges endast avse ett urval varor för vilka prisuppgifter efterfrågas och kan därmed knappast ses som annat än exempel på prissättning. Ordalydelsen i förfrågningsunderlaget talar således för att en anbudsgivare förväntats foga särskilda prislistor till anbudet. Förvaltningsrätten gör därför bedöiru1ingen att Sölvegårds inte genom de uppgifter som läiruiats i fmmuläret kan anses ha uppfyllt kravet att bifoga prislistor. Kommunen har under sådana förhål­ landen haft fog för att utesluta Sölvegårds, vars ansökan dänned också bör avslås. 7 Iil!.1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden for överklagandet for offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås for delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om forvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd for en begäran om prövningstillstånd, den ändring av forvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla forvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som forvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till forvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står forvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av � överklagandet till kammarrätten varför man 0,-.-4 anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2. riktigheten av det slut som