FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-07-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 6880-12 Enhet 15 Sida 1 (25) STRABAG Sverige AB, 556655-6618 Box 7017 170 67 Solna Ombud: Advokaten Mattias Wittgren, Jur.kand. David Björne och Jur.kand. Therese Wallman Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 KONKURRENSVERKET 2012 -07- 0 9 Avd Dnr 131 81 Nacka Doss SAKEN 114 84 Stockholm MOTPART Nacka kommun Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår STRABAG Sverige AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 237823 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6880-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND .Nacka kommun har genomfort en offentlig upphandling benämnd Kvarnholmsförbindelsen etapp I, dnr KFKS 2011/21. Upphandlingen har genomförts genom konkurrenspräglad dialog. Upphandlingen avser en ny· förbindelse mellan Kvarnholmen och centrala Nacka omfattande en bro över Svindersviken, tunnel genom Ryssbergen och en väganslutning till Griffelvägen under Värmdöleden. Tre anbudssokanden valdes ut att dels avge anbud enligt Nacka kommuns förfrågningsunderlag samt anbud baserat på det under dialogen utarbetade alternativa lösningsförslaget. Av de administrativa föreskrifterna AFB.52 framgår att kommunen kommer att anta det anbud som är det för kommunen totalekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till kriterierna pris, bästa lösningsförslag, anbudsgivarens offererades organisation samt miljöhänsyn. Efter utvärdering tilldelades Bil:finger Berger Ingenieurbau GmbH (hädanefter Bilfinger) entreprenaden för att tillsammans med Nacka kommun utforma och genomföra projektet i enlighet med Bilfingers anbud alternativ lösning (C2). YRKANDEN STRABAG Sverige AB (hädanefter bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att en ny utvärdering genomförs utan det alternativa anbudet från Bil:finger (C2). Skulle domstolen finna att Bilfingers anbud alternativ lösning (C2) inte ska uteslutas yrkas att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts geJ:?.Om att ny utvärdering genomförs där poängsättningen korrigeras i enlighet med vad som anförs nedan. Ansökan om överprövning har inkommit i rätt tid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 6880-12 Nacka kommun (hädanefter kommunen) bestrider bolagets ansökan om överprövning och yrkar i första hand att bolagets ansökan om överprövning inte prövas då ansökan inkom till förvaltningsrätten efter att tio dagar gått från det att underrättelse lämnats. I andra hand yrkas att bolagets hemställan om överprövning avslås. GRUNDEROCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Rätt tid Tilldelningsbeslut fattades den 19 mru;s och underrättelse skickades elektroniskt den20 mars2012. Sista dag att ansöka om överprövning är den 30 mars2012. Bolagets ansökan om överprövning lämnades in den30 mars och således i rätt tid. Uteslutning av vinnande anbud Organisation Genom att ersätta Gustav Neges med Thomas Krekula som plats_chef tunnel uppfyller Bilfingers alternativa anbud (C2) inte ska-kraven i förfrågningsunderlaget. Att Nacka kommun ändå har utvärderat anbudet strider mot principerna om likabehandling och öppenhet samt 11 kap. 1,2 och 10 §§ LOU. Thomas Krekula har inte den erfarenhet av tunnelbyggande i berg om minst 250 meter som krävs enligt förfrågningsunderlaget och ska-kravet är därför inte uppfyllt. Kvalificeringskraven avseende organisationen måste upprätthållas i anbuden. Han har inte i något av de åperopade projekten, Arlandabanan och Henrikdals reningsverk, de facto ansvarat för Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6880-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tunnelbyggande. Att ansvara för ett projekt är inte samma sak som att ha erfarenhet av tunnelbyggande i den bemärkelse som måste läggas i ordet i detta sammanhang. Bolaget ger in och åberopar en vittnesattest från entreprenadingenjören Joacim Tingstorp. Av Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december2009 i mål 4904-09 framgår att uppgifter om bristande ska-kravsuppfyllelse ska beaktas även om de kommer fram först under en överprövningsprocess och således inte var kända för myndigheten vid tilldelningsbeslutet. Hantering av vattenfrån tunnelentreprenaden Bil:finger har i sitt alternativa anbud (C2) inte uppfyllt de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget avseende hantering av vatten från tunnelentreprenaden. Att kommunen har utvärderat anbudet trots att det således brister i uppfyllandet av obligatoriska krav/ är orent strider mot förfrågningsunderlaget, principerna om öppenhet och likabehandling samt 11 kap. 1,2 och 10 §§ LOU. Av förfrågningsunderlagets "Handling 5.02 Miljökrav för entreprenadens genomförande, MEG" s.2 in fine, punkten 4 "påverkan på grundvatten och ytvatten" framgår att vatten från tunnelentreprenaden ska, beroende på kväveinnehåll, avledas till spillvattennätet. Av Bilfingers genomförandebeskrivning s. 7 under punkten2.2.6 (alternativt utförande) framgår att vatten från tunnelentreprenaden kommer att pumpas vidare till recipient. Det betyder i praktiken att Bil.fingers spillvatten kommer att ledas ut i sjövattnet vilket inte motsvara ovan angivet ska-krav. Eftersom Bil:finger inte nämner någon om att spillvatten från borrning, injektering m.m. kommer att ledas ut i spillvattennätet är den enda möjliga tolkningen att allt spillvatten, oavsett kväveinnehåll, kommet att pumpas ut i sjövattnet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5. 6880-12 Att Bilfmger inte reserverat sig mot de miljökrav som framgår av förfrågningsunderlagets handling MEG är irrelevant. Ett ska-krav är ett obligatoriskt krav och måste uppfyllas av anbudsgivare för a� anbudet ska utvärderas. En utebliven reservation innebär inte att ett krav är uppfyllt om det på annat håll i anbudet framgår att ska-kravet inte uppfylls med erbjuden utformning av tjänsten. Bolaget bestrider att kraven på vattenbehandling i MEG:en endast påverkar poängsättningen vid utvärderingen. Till att börja med pekar själva formuleringarna i MEG:en på att det handlar om krav som måste uppfyllas. I MEG:en anges också att för vatten som hanteras inom och som avleds från arbetsområdet gäller Stockholm Vatten AB:s riktlinjer. Av Stockholm Vatten AB:s riktlinjer framgår att vatten med högt kväveinnehåll ska avledas till reningsverk (dvs. via spillvattennät), medan vatten med lågt kväveinnehåll kan ledas direkt till recipient eller markområde. Upphandlingens höga krav på hantering av utsläpp framgår även av Teknisk beskrivning - anläggning, Handling 6.1.1 i förfrågningsunderlaget sid. 17 BCB.11. Här uppger kommunen att tillstånd för utsläpp på dagvattennätet och till recipient måste inhämtas av beställaren. Att Bil:finger i sitt alternativa anbud reserverat sig genom att ange att tunnelvatten konsekvent pumpas vidare tjll recipient borde även mot denna bakgrund leda till att anbudetinte skulle utvärderas av kommunen. Det är överhuvudtaget inte lagligt att utan tillstånd släppa ut tunnelvatten till recipient. Utformningen av utvärderingen av kriteriet Miljöhänsyn visar också att kraven i MEG:en är obligatoriska då den bygger på att alla anbud uppfyller samma krav i förfrågningsunderlaget. Bolaget bifogar och åberopar sakkunnigutlåtande från Petra Calrenarson. Bolaget åberopar Kammarrättens i Göteborg dom den 11 maj 2012 i mål nr 6690-91-11. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6880-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Detaljplan Bilfinger har i sitt vinnande anbud (C2) frångått detaljplanen, trots att det varit ett ska-krav i upphandlingen att den skulle följas. Att kommunen ändå har utvärderat anbudet strider mot förfrågningsunderlaget, principerna om öppenhet och likabehandling samt11 kap. 1,2 och10 §§ LOU. Bolaget har enligt dialogprotokoll erhållit uppgift att det varit viktigt att notera att den föreslagna detaljplanen gällde för upphandlingen. Bolaget har efterlevt denna uppmaning. Gestaltningsprogrammet är såsom förtydligats tidigare ett styrande dokument. �tt Bil:finger tillåtits frångå detta samtidigt som bolaget hade att efterleva detaljplanen och därtill hörande gestaltningsprogram strider mot principen om likabehandling. Kommunen har på gestaltningsprogrammets försättsblad angett den som en del av detaljplanen. Även om kommunen hela tiden menat att bara plankartan varit bindande har detta inte tydligt meddelats. Bilfinger har givits·otillbörlig möjlighet att inom ett friare manövreringsutrymme åstadkomma en ur miljöhänseende fördelaktigare lösning.. Bilfinger har i sitt alternativa anbud (C2) avseende brons gestaltning kraftigt frångått detaljplanen. I Gestaltningsprogram framgår hur bron ska se ut enligt detaljplan. Gestaltningsprogrammet är ett styrande dokument "från detaljplaneläggning, genom projekterings- och byggskedet fram till färdigbyggs anläggning". På s. 19 i Gestaltningsprogrammet framgår hur bron ska gestaltas. Bron är där angiven som låg och ej över omgivande höjder. Bron är tänkt att balansera i sin form mellan att vara "ett påtagligt tillskott som :far synas och att inte få dominera vyn av Stockholms inlopp". Tanken är att bron inte ska resa sig över Nackas norra kusts "skyline". På foton från Bilfingers vinnande anbud C2 gestaltas emellertid en bro som mycket tydligt reser sig över Nacka kommuns "skyline". Bilfingers bro skulle tveklöst dominera vyn över Stockholms inlopp. Av ritningar från Bilfingers vinnande anbud framgår att brons högsta punkt är ca 40 m över Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6880-12 vattenytan. Av ritningarna framgår vidare att bergets profil är ca 48 m över vattenytan strax söder om bron och på den norra sidan och vid broslutet på norra sidan ca 24 m över vattenytan. Även av dessa handlingar framgår således att Bilfingers anbudsvinnande bro sträcker sig ovanför "skyline". Utvärdering Organisation Kommunen har felaktigt poängsatt Bilfingers organisation i det alternativa anbudet (C2). Bytet från Gustav Neges som platschef tunnel till Thomas Krekula har inte medfört högre kvalitet och ska inte resultera i högre poängsättning. Kommunens utvärdering strider därför mot principerna om likabehandling och öppenhet samt 12 kap. 1 § LOU. Bilfmger har erhållit 0,5 poäng i sitt alternativa anbud för organisation jämfört med de 0,1 poäng som erhölls för organisation i huvudanbudet. Bil:finger har ersatt Gustav Neges med en person som har betydligt mindre erfarenhet men trots det erhållit en högre poäng för sin organisation. Eftersom enda skillnaden organisatoriskt är platschefen tunnel måste poängökningen i det alternativa anbudet bero på skiftet av platscheftunnel. Vid jämförelse mellan deras CV framgår tydligt att Thomas Krekula inte har den erfarenhet och kompetens som 9ustav Neges besitter. Att Bilfinger erhållit högre poäng för sin organisation i det alternativa anbudet blir därför svårbegripligt och kan inte vara annat än en felbedömning från Nacka kommun, vilken ska medföra rättelse. Bilfingers alternativ anbud borde erhållit noll poäng. Det är uppenbart att personerna är viktiga för bedömningen av den i anbuden erbjudna organisationen. Rätt person, som uppfyller ska-kraven, på rätt plats i organisationen måste vara det som är avgörande. Kommunen motiverar också själv poängsättningen med att namnge de personer som Bilfinger erbjuder i sin organisation. Övriga skäl som ges av kommunen är att Bilfinger och underentreprenörei1 NCC är I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6880-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen välkända företag inom tunnelbyggandet.vilket inte kan utgöra ett objektivt mervärde. Vidare skiljer sig inte den omständigheten mellan huvudanbudet och det alternativa anbudet (C2). Poängsättningen av huvudanbudet är relevant som en jämförelse vid bedömningen av om poängsättningen av det alternativa anbudet är korrekt. Miljöhänsyn D e n mi lj ö h än s y n s o m b o l a g e t p r e s e n t e r a t i s i t t a l t e rn a t i v a an b u d m o t s v ar a eller överträffar Bil:fingers presenterade miljöhänsyn i det alternativa anbudet (C2), varför bolaget erhållit för låg poäng, alternativt Bilfinger för hög. Nacka kommuns utvärdering strider därför mot principerna om likabehandling och öppenhet samt 12 kap. 1 § LOU. B i l fi n g e r h a r e r h å l l i t 1 , 0 p o ä n g fö r m i lj ö h ä n s y n o c h b o l a g e t 0 , 6 p o ä n g . E n jämförelse mellan anbuden visar att Bilfingers anbud inte kan anses vara bättre än bolagets när det gäller miljöpåverkan. Bil:fingers beskrivning av miljöhänsyn begränsas helt och hållet till viµ