FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2018-02-08 Mål nr 2884-17 Avd Dnr KSrir l'.:.U&I Sida 1 (7) SÖKANDE Areorna AB, 556410-8198 Annavägen 1 352 46 Växjö 44 I .41-- . K,.<� Meddelad i Karlstad Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jurist Olle Lindberg Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Landstinget i Värmland 651 82 Karlstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Areornas ansökan om överprövning. Dok.Id 195868 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-,-:fredag 08:00-16:00 ..f·111 � Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 I KARLSTAD BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Landstinget i Värmland har genomfört en upphandling av röntgenutrust­ ningar. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och utvärde­ ringskriteriet var bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Efter utvärde- . ring av sju inkomna anbud, som samtliga ansågs uppfylla kvalificeringskra­ ven, har landstinget beslutat att tilldela Swemac Vision AB (Swemac) kon­ traktet. Areorna AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske genom att ny utvärdering genomförs utan beak­ tande av anbudet från Swemac. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan. UR PARTERNAS TALAN Bolaget Genom att utvärdera och anta anbudet från Swemac trots att anbudet inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har landstinget brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling i LOU. Landstinget har även brutit mot LOU genom att Swemac har tillåtits komplettera sitt anbud (efter sista anbudsdag) med en tillkommande produkt i syfte att uppfylla krav på viss funktion i upphandlingen. Bolaget skulle, om det inte vore för landstingets överträdelser av LOU, haft det lägsta jäm­ förelsevärdet i upphandlingen och tilldelats avtalet. Bolaget har således lidit, eller riskerar i vart fall att lida, sådan skada som avses i 20 kap. 6 § LOU. Av avsnitt 1.1.2 "Användningsområde" i de administrativa föreskrifterna framgår att aktuella röntgenutrustningar ska användas för att ta röntgenbil- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 der på patient som ligger på patientsäng (s.k. bedside-undersökning). Detta har översatts till tydliga ska-krav i upphandlingen. Av avsnitt 2.1.1.3 i krav­ specifikationen framgår under fliken "Allmänt" att landstinget ställt ett obli­ gatoriskt krav på att offererad utrustning ska kunna ta horisontella bilder. Swernac har offererat produkten Samsung GC85A. I Swernacs anbud, posit­ ion 1.4, har en golvbaserad detektorhållare på hjul (Kenex 1330) angetts som ett "tillbehör och option" för den aktuella produkten. I Swernacs anbud finns en prislista över de komponenter och tillbehör som ingår i offererad lösning för den aktuella produkten. Detektorhållaren Kenex 1330 i position 1.4 är inte markerad och har inte heller ett pris i "summa-raden" till höger. Denna detektorhållare ingick således inte i Swernacs anbud när det lämna­ des till landstinget. Utan denna detektorhållare är det inte möjligt för Swernacs anbud att uppfylla det nämnda kravet på att ta horisontella bilder. Swernac har därför den 14 juni 2017, efter sista anbudsdagen, tillåtits kom­ plettera sitt anbud med stativet som endast fanns med som "option" i det ursprungliga anbudet. Landstinget har anfört att även bolaget tillåtits göra vissa kompletteringar. Areornas kompletteringar är dock av väsentligen annan art än Swernacs. Areornas förtydliganden av anbudet är väl inom ramen för vad som är tillå­ tet enligt LOU. Sammanfattningsvis uppfyller Swernacs anbud inte kravet på att offererad utrustning ska kunna ta horisontella bilder. Detta bekräftas av bifogat intyg från en röntgensjuksköterska vid Centrallasarettet i Växjö. Endast med den ovan beskrivna kompletteringen kan sådan funktionalitet uppnås, men ef­ tersom kompletteringen skulle medföra läkning av en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav är kompletteringen otillåten. Eftersom kravet är obliga­ toriskt skulle landstinget rätteligen ha förkastat Swernacs anbud. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 I KARLSTAD Landstinget Swemacs anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav, däribland kravet i punkten 2.1.1.3 i kravspecifikationen. Swemac har i sitt anbud och i följe­ brev till anbudet bekräftat att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. Det ställs i upphandlingsdokumentationen inte några andra krav på att leverantö­ rer ska ge in dokumentation eller på annat sätt visa att kravet är uppfyllt. En upphandlande myndighet är inte heller skyldig att kontrollera om uppgifter­ na som lämnas i.ett anbud är riktiga. Redan härigenom saknas grund för att förkasta anbudet. Det föreligger ingen brist i Swemacs anbud i förhållande till de obligato­ riska kraven, dels eftersom det är möjligt att ta horisontella bilder utan de­ tektorhållare, dels för att en detektorhållare ingår i anbudet. Swemacs svar på ställd fråga är inte en komplettering av anbudet utan ett förtydligande av vilken av två alternativa detektorhållare som ingick i anbudet. Detektorhållaren är endast ett hjälpmedel för att hålla detektorn men är inte absolut nödvändigt för att genomföra en horisontell undersökning. Till styr­ kande av att det är möjligt att ta horisontella bilder utan detektorhållare bi­ fogas ett yttrande från en röntgensjuksköterska och en specialistläkare i ra­ diologi samt en broschyr avseende Canon detektorhållare CXDI-70C. Om e-posten från Swemac angående detektorhållaren anses vara en kom­ plettering har denna komplettering skett med beaktande av likabehandlings­ principen. Landstinget har begärt förtydliganden och kompletteringar av samtliga sju leverantörers anbud. Att Swemacs utelämnat ett "X" i samman­ ställningen av sin specifikation av utrustning kan närmast liknas vid de bris­ ter i Areornas anbud som landstinget låtit bolaget korrigera. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 I KARLSTAD Övrigt Båda parterna har åberopat ett antal handlingar och rättsfall. SKÅLEN FÖR A VGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU). Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande en­ heten brutit mot reglerna i LOU. Huvudprincipen är att den part som gör Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 gällande att upphandlingen är felaktig också är den som ska påvisa dessa omständigheter och grunder på ett klart och tydligt sätt (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Areorna har gjort gällande att Swemac inte uppfyllt ett obligatoriskt krav i kravspecifikationen punkten 2.1.1.3 att röntgenutrustningen ska kunna an­ vändas för att ta horisontella bilder. Areorna har vidare gjort gällande att Swemac för att läka denna brist, med avsteg från likabehandlingsprincipen, tillåtits göra en otillåten komplettering av sitt anbud. I kravspecifikationen punkten 2.1.1.3 anges följande: "Undersökningar ska kunna göras i röntgenlabbet vertikalt och horisontellt på bordet, även när en detektor används med den mobila röntgenutrustning- en" Oavsett om en detektorhållare omfattas i det anbud som initialt lämnats av Swemac konstaterar förvaltningsrätten att kravet endast anger att undersök­ ningar ska kunna göras vertikalt och horisontellt. Där framgår inga närmare krav på hur dessa undersökningar ska genomföras eller krav på att en detek­ tor måste levereras med vissa tillbehör såsom detektorhållare. I förfråg­ ningsunderlaget ställs inte heller något krav på att anbudsgivarna ska in­ komma med tekniska specifikationer eller annan bevisning för att styrka att kravet är uppfyllt. Båda parterna har gett in intyg från sjukvårdspersonal som arbetar med ra­ diologi. I det intyg som landstinget åberopat anges bl.a. att man klarar sig utan detektorhållare, genom att t.ex. ställa detektorn direkt på bordet bredvid patienten stödd med sandsäckar och kuddar. I det intyg som bolaget åbero­ pat anges att sådana metoder är osäkra, att det finns en risk för att detektorn rubbas. Förvaltningsrätten drar slutsatsen att sådana metoder med säckar och kuddar möjligen kan ha vissa nackdelar, men det är inte visat att sådana !KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2884-17 I KARLSTAD nackdelar är av så avgörande slag att utrustning utan detektorhållare inte fungerar på avsett sätt och inte uppfyller skallkravet. Areorna har därmed inte visat att landstinget vid antagandet av Swemacs anbud agerat i strid med bestämmelserna i LOU, varför det saknas skäl för ingripande mot upp­ handlingen på de åberopade grunderna. Med denna utgångspunkt har förvaltningsrätten inte anledning att gå in öv­ riga tvistefrågor, såsom om Swemacs anbud i ursprungsskick omfattade detektorhållare eller om det förekommit någon otillåten komplettering av Swemacs anbud. Oavsett svaret på dessa frågor har Swemacs anbud i ur­ sprungsskick inte varit behäftat med sådana brister att landstinget varit skyl­ dig att förkasta det. Bolagets talan ska därmed avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. För information om hur man överklagar, se Föredragande har varit Sanna Gåård. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan riden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er rill förvaltnings­ rätten. www.domstol.se