FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Fredrika Holm SÖKANDE DOM 2011-08-25 Meddelad i Jönköping Mål nr 2506-11 E Domare 2:3 Sida 1 (7) Taxi Vänersborg AB, 556419-0816 Box 305 462 24 Vänersborg MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Styrgruppen Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -08- 2 6 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Aktbil Förvaltningsrätten avslår Taxi Vänersborg AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 3 juni 2011 upphör därmed att gälla. Förvaltningsrätten avslår Taxi Vänersborg AB:s yrkande att inhämta ytt­ rande från Konkurrensverket. BAKGRUND Västtrafik AB genomför en upphandling (öppet förfarande) avseende transporttjänster för anropsstyrd trafik i Västra Götalands län (VTAB 2012). Dok.Id 45218 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 Sedan Taxi Vänersborg AB ansökt om överprövning beslutade förvalt­ ningsrätten den 3 juni 2011 att Västtrafik AB inte får ingå avtal innan nå­ got annat har bestämts. YRKANDEN , Taxi Vänersborg AB (bolaget) ansöker om överprövning och anför att kra­ ven som uppställts i förfrågningsunderlaget om att alla personbilar ska vara "miljöbilar" samt att förare får utföra transportuppdrag till och med det år föraren fyller 67 år strider mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Västtrafik AB:s (Västtrafik) krav om miljöbil innebär att bolagets samtliga 17 fordon måste bytas ut innan leasing- och låneavtal löpt ut. Utöver inköp av bilen krävs att den förra bilen avrustas och den nya utrustas med diverse tillbe­ hör vilket innebär kostnader för tiotusentals kronor. Åkare tvingas köpa nya bilar utan att för den skull garanteras körningar. Västtrafiks miljöbils­ definition missgynnar taxibolag på landsbygd och glesbygd samtidigt som taxibolag verksamma i storstadsregionen med större utbud av alternativa bränslen gynnas. Miljökrav ska vara rimliga i förhållande till vad som upp­ handlas. Västtrafik har schablonmässigt använt definitionen för miljöbil vid köp av statens bilar. Västtrafik har inte angett ett enda vetenskapligt underbyggt argument till varför man valt den angivna miljödefinitionen i upphandlingen. Professor Per Kågesson, Kungliga Tekniska Högskolan, har i rapport till Expertgruppen för miljöstudier 2011:1 kritiserat miljöbils­ begreppet och framhåller att detta tillåter fordon som är sämre för miljön än medelbilen. Idag körs bolagets samtliga fordon på diesel. Enda funge­ rande drivmedlet i denna region är diesel beroende på att det endast finns ett fåtal platser där man kan tanka bilen med gas. Uppställt krav innebär att merparten av de långa körsträckoma får köras på bensin vilket torde vara ett sämre miljöalternativ än diesel. Samtliga bilar har även automatlåda och två fordon har fyrhjulsdrift. Arbetet kräver automatlåda men endast ett få­ tal miljöbilar har sådan utrustning. Vidare saknas möjlighet att använda Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 fordon med fyrhjulsdrift. Drägliga arbetsförhållanden och funktionsdugliga fordon för svåra väder- och vägförhållanden är ett måste. Västtrafiks krav på miljöbilar riskerar att medföra att flera åkare tvingas avveckla sin verk­ samhet. Detta kommer i sin tur att medföra längre transportsträckor då körningarna måste utföras av bilar från andra orter. Det gagnar inte miljön. Konkurrensverket framhåller att miljökrav ska vara proportionerliga så att små företags deltagande i upphandlingar inte försvåras. Förordning om inköp av statens bilar reglerar myndigheters inköp av fordon. Taxichauffö­ rer torde vara undantagna från denna förordnings tillämpningsområde. Västtrafiks krav har inte ett naturligt samband med och står inte i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven som ställs är inte lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Sammantaget vidhålles att en utfasning under en övergångsperiod av befintliga fordon ska ske så att investeringar kan möjliggöras i ny teknik samt lokala anläggningar för gas. De krav som uppställts utifrån den angivna miljöbilsdefinitionen torde betraktas som diskriminerande och oproportionella och är inte motiverade vare sig från ekonomiska eller miljömässiga utgångspunkter. Vad gäller ålderskravet tvångspensionerar Västtrafik egenföretagare vid 67 års ålder. Det saknas fog för ålderkravet och kravet är diskriminerande. Nuvarande lösning med läkarintyg bör kvarstå. - Bolaget har vidare anfört att det önskar att yttran­ de inhämtas från konkurrensverket. Västtrafik AB (Västtrafik) anser att ansökan ska avslås och anför i huvud­ sak följande. Vare sig det i upphandlingen uppställda kravet vad avser mil­ jöbilar eller det beträffande förarnas ålder står i strid med gällande upp­ handlingsregler. Den 26 februari 2010 antogs en handlingsplan som bl.a. syftar till att fasa ut fossila bränslen i den trafik som handlas upp av Väst­ trafik. Detta ska uppnås genom användning av energisnåla fordon och for­ don som framförs med förnybara drivmedel samt genom sparsam körning. I denna upphandling har använts en definition av miljöfordon som gör det möjligt att utföra uppdrag med såväl fordon som drivs med fossila bränslen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 som med etanolbilar och gasbilar. Enligt genomförd marknadsundersök­ ning av fordonsutbudet finns flera alternativ av fordon och bränslen som kan användas i uppdraget. I samma undersökning analyserades tank:nings­ möjligheterna. Alla anbudsgivare måste uppgradera sina fordonsparker för att kunna uppfylla kraven i upphandlingen. Merkostnaderna för att investe­ ra i en miljöbil istället för ett annat fordon är marginella. Sådana kostnads­ ökningar innebär inte att det skulle vara otillåtet att uppställa de krav som uppställts. Något krav på att fordon ska ha fyrhjulsdrift finns inte i upp­ handlingen. Kraven i upphandlingen avser fordonen och inte bränslean­ vändningen vilket möjliggör för anbudsgivaren att använda bensin som drivmedel även om det ur ett miljöperspektiv inte är önskvärt att så sker. Det finns inte heller något krav på att fordonen ska tankas med gas. Klau­ sulen om förändring finns med för att göra det möjligt att utvidga defini­ tionen om den statliga miljöbilsdefinitionen ändras så att ytterligare fordon blir tillåtna. Det uppställda miljökravet är relevant och tillåtet. Kravet är på intet sätt diskriminerande utan är lika för alla anbudsgivare. En ny lag om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster gäller från och med den 1 juli 2011 (SFS 2011:846). I propositionen till lagen (prop. 2010/11:18) anges bl.a. att de nya bestämmelserna inte utgör någon ändring av gällande regler rörande tekniska specifikationer, d.v.s. 6 kap LOU resp. LUF. I de fall miljökrav uppställs kan den s.k. Miljöbilsförord­ ningen (förordning (2009:1) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myn­ digheternas bilar och bilresor) tillämpas. Det är denna förordning som hän­ visas till i förfrågningsunderlaget. Även om den nya lagen inte i dagsläget är omedelbart tillämplig på den aktuella upphandlingen av anropsstyrd trafik så framgår av uttalandet i propositionen tydligt att nämnd förordning är lämplig att användas när miljökrav ställs enligt 6 kap. LOU. Vad gäller ålderkravet har gjorts en justering av kravet som numera innebär att föra­ re får utföra transportuppdrag till och med det år föraren fyller 67 år. Dis­ pens för äldre förare kan därefter ges efter inlärnnande av läkarintyg avsett för ansökan om taxiförarlegitimation. Med denna justering vad avser ål- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 derskravet bedöms bolagets invändning beträffande detta inte längre rele­ vant. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 1 - 3 § § LOU finns bestämmelser om tekniska specifikationer. Av 3 § första stycket framgår att en upphandlande myndighet får ange de tek­ niska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så formulerade att föremålet för upphandlingen klart framgår. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 5 § anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Formellt Under handläggningen i förvaltningsrätten har Taxi Vänersborg AB åter­ kallat sin ansökan om överprövning för att därefter inkomma med ett åter- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 tagande av återkallelsen. Eftersom bolaget har återtagit sin återkallelse in­ nan beslut om avskrivning har meddelats föreligger inte hinder mot att fortsatt handlägga målet Gfr RÅ 1994 ref. 77). Förvaltningsrätten anser att målet kan upptas till avgörande utan att yttran­ de inhämtas från Konkurrensverket. Isak Det står en upphandlande myndighet fritt att bestämma hur ett förfråg­ ningsunderlag ska utformas och vilken utvärderingsmodell den önskar använda i en upphandling så länge det inte strider mot LOU. För att leve­ rantörerna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfråg­ ningsunderlaget emellertid vara så klart och tydligt formulerat att det med utgångspunkt i underlaget ska gå att skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Vad gäller ålderskravet har Taxi Vänersborg AB anfört att det saknas fog för det uppställda kravet, att kravet är diskriminerande och att den nuva­ rande lösningen med läkarintyg bör kvarstå. Efter den justeringen av ål­ derskravet som Västtrafik gjort har bolaget inte närmare yttrat sig i denna del. Vad bolaget anfört ger inte stöd för att ålderskravet strider mot någon bestämmelse i LOU. Bolaget har anfört att kravet i upphandlingen på miljöbilar är oproportio­ nerligt och missgynnar taxiföretag som bedriver sin verksamhet på lands­ bygden. Som ovan angetts kan den upphandlande myndigheten t.ex. ta mil- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2506-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 jöhänsyn genom att i förfrågningsunderlaget ställa krav beträffande pro­ duktens miljöegenskaper. Förvaltningsrätten finner att de antagna skall­ kraven avseende miljöbil har en objektiv utformning och inte är av sådan art att de endast kan uppfyllas av en enda eller ett fåtal leverantörer. Kravet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt (jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom RÅ 2010 ref. 78). Miljöbilskravet är därmed förenligt med principerna i LOU. Vad Taxi Vänersborg AB i övrigt anfört medför inget annat ställningstagande. I enlighet med ovan anförda ska bo­ lagets ansökan om överprövning följaktligen avslås. HUtrN �VERKLA:7R, se bilaga (DV 3109/1 D-LOU) Henrik Brtisin ,)/4,/1/f