LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Magnus Wickström SÖKANDE DOM f0�;9J;1a\ 7 Linköping Målm 612-09 E Rotel 3 Sida 1 (6) SSPA Sweden AB, 556224-1918 Box 24001 400 22 Göteborg MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Aktuell offentlig upphandling (ref. 0307-08-03375) genomförs av Sjöfa1ts­ verket och avser Determination of operational limits for Cruise Ships arri­ ving at/departing from the port of Stockholm. Upphandlingen görs genom förenklat förfarande. Det anbud som för Sjöfartsverket är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska därvid antas. Den 19 februari 2009 meddelade Sjöfartsverket att det anbud som lämnats av Force Technology hade antagits. Även det anbud som lämnats av SSPA Sweden AB (SSPA) hade därvid utvärderats. Sjöfartsverket ersatte tilldelningsbeslutet med ett nytt tilldelningsbeslut den 26 februari 2009. Även enligt det nya beslutet har Force Technology valts som leverantör. SSPA:s anbud har inte utvärderats då Sjöfartsverket vid förnyad granskning funnit att anbudet inte innehåller vissa handlingar, vil­ ket enligt Sjöfartsverket i sin tur innebär att skall-kraven enligt punkt 5.1.2 i anbudsförfrågan inte är uppfyllda. Länsrätten har den 26 februari 2009 beslutat att Sjöfartsverket inte får av­ sluta upphandlingen till dess länsrätten förordnar annat. Dok.Id 74749 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2510 00 013-2511 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN SSPA yrkar i ansökan om överprövning att länsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Sjöfa1isverket bestrider bifall till SSPA:s ansökan. DOMSKÄL Upphandlande myndigheter ska enligt l kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SSPA har till stöd för sin ansökan anfört följande. Anbudsunderlaget består av två appendix 2. I det mer fristående appendix 2 ska sammanlagt 11 an­ givna skall-krav sammanfattas och konfirmeras. De aktuella, av verket ifrågasatta punkterna återfim1s inte i de1ma sammanställning över skall­ krav utan återges endast som utvärderingslaiterier och återfinns först under steg 3 i bedömningsprocessen enligt anbudsunderlaget. Flera av de punkter som anges där återföms inte heller i den a11givna värderingsmallen (appen­ dix 2). SSPA har tolkat och följt a11budsunderlagets instruktion. - Enligt verkets ursprungliga tilldelningsbeslut uppfyllde SSPA:s anbud skall­ kraven. Möjligheten att skicka ett nytt tilldelningsbeslut ifrågasätts. - Ska­ dan för SSPA omfattar åtminstone ordersumman i utebliven beställning. Dessutom omfattar skadan de kostnader SSPA och dess underlevera11törer haft i samband med förberedelsearbetet inför anbudslänmandet. DOM Sida 2 612-09 E 2009 �03= 11 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009=03= 17/ Sjöfa1isverket har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. I samband med sekretessprövning vid utlämnande av anbud upptäcktes att SSPA:s anbud inte uppfyllde två skall-krav. Det bedömdes då att detta skulle korrigeras så att förutsättningar för tilldelningen var riktiga. Enligt nytt tilldelningsbeslut den 26 februari 2009 var Force Technology den enda återstående leveran­ tören. Även om valet av leverantör inte ändrades var det en ny upplysning med ny tidsfrist. Efter det att nytt tilldelningsbeslut meddelats fick Sjö­ fartsverket via telefax besked om att överprövning begärts mot det ur­ sprungliga tilldelningsbeslutet. Det vidhålls att det nya tilldelningsbeslutet är konekt och att Sjöfartsverket haft en skyldighet att omedelbart rätta ett fel när det upptäckts. - Det är olyckligt om det funnits osäkerhet runt de krav som är skall-krav enligt Sjöfartsverkets mening. Faktum kvarstår dock att SSPA:s anbud inte innehållit det begärda ce1iifikatet som verifierar kra-­ vet "present a ce1iificate issued by a classification society or national mari­ time administration approved as a maritime simulator institute". SSPA:s anbud uppfyller inte heller kravet "provide a system that consider current and wind forces along the shipside in more than 15 points", eftersom an­ budet anger att uppfyllnaden av kravet är "2 points". Båda dessa krav utgör en stark grund för att kvalitetssäkra resultatet av studien, där syftet är att utvärdera riskerna för (större) anlöpande fartyg i Stockholms hamnområde och dänned att kunna undanröja risk för haverier eller olyckstillbud i sam­ band med manövrering av dessa fartyg. SSPA har därefter anfört bl.a. följande. Angående skall--krav har SSPA:s skäl underbyggts ytterligare genom att verket yttrat att "...dessa krav utgör en stark grund för att kvalitetssäkra resultatet av studien, där syftet är att utvärdera riskerna för (större) anlöpande fartyg i Stockholms hamnområde och därmed kunna undanröja risk för haverier eller olyckstillbud i samband med manövrering av dessa fartyg". Trots att verket nu lyfter fram dessa punkter som viktiga finns de inte med i tabellen i appendix 2 som skulle fyllas i. Där har verket angivit 11 skall-krav som samtliga kvitterats av Sida 3 612-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03= i 1 SSPA. Om dessa punkter tydligt angivits som skall-krav hade dessa givet­ vis beaktats i anbudet. Sjöfa1isverket har därefter anfört bl.a. föUande. SSPA:s anbud har inte uppfyllt två skall-krav medan det vinnande anbudet uppfyllt samtliga skall­ krav. Detta korrigerades genom det nya tilldelningsbeslutet där SSPA ute­ slutits från utvärderingen av denna anledning. - De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade bör kunna godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Enligt Sjöfa1isverkets mening är förfrågningsunder­ laget i förevarande upphandling så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad Sjöfmisverket tillmäter betydelse vid upphandlingen. Den av Sjöfartsverket tillämpade utvärderingsmodellen håller sig inom ramen för frågningsunderlaget smnt är förutsebar, transpa­ rent och så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Länsrättens bedömning Sjöfa1isverket har ersatt det ursprungliga tilldelningsbeslutet med ett nytt sådm1t beslut. Enligt det nya beslutet har SSPA:s anbud inte utvärderats eftersom det enligt Sjöfartsverket inte uppfyllt skall-kraven i förfrågnings­ underlaget. Det nya tilldelningsbeslutet tillkom innan länsrätten meddelade intermistiskt beslut i målet. SSPA ifrågasätter om Sjöfartsverket haft rätt att fatta ett nytt tilldelnings­ beslut. Vidare invänder SSPA att ifrågavarande krav är utvärderingskriteri­ er och inte några skall-krav. Enligt SSPA hade dessa krav beaktats i dess anbud om de tydligt angivits som skall-krav. Sida 4 612-09 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Vad gäller möjligheten att ompröva ett tilldelningsbeslut kan anmärkas att ett tilldelningsbeslut i sig inte medför några rättsverkningar, dvs. det är inte bindande för den upphandlande myndigheten och skapar inga förpliktelser gentemot anbudsgivama. Ett tilldelningsbeslut kan därför omprövas och rättas om grund för detta föreligger (se NOU:s yttrande dnr 2003/0289-29). De hav som medfört att Sjöfartsverket funnit att SSPA inte varit kvalifice­ rat har följande lydelse: Sida 5 612-09 E present a certificate issued by a classification society or national mari­ • time administration approved as a maritime simulator institute provide a system that consider current and wind forces along the ship­ • side in more than 15 points Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Elmn. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl. framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgiva­ ren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av �jänsten i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Mot denna bakgrund kan i föreva­ rande mål konstateras att i vart fall det första av de två angivna kraven får anses utgöra ett kvalificeringskrav och inte ett utvärderingskrav. Det är vidare klarlagt att SSPA inte uppfyller nämnda krav om certifikat. Av det anförda följer att Sjöfartsverket har kunnat ompröva det första till­ delningsbeslutet för att åstadkonuna rättelse av det fel som bestått i att SSPA:s anbud utvärderats trots att samtliga kvalificeringskrav inte upp­ fyllts. Med beaktande av att aktuella krav varit tydligt fonnulerade och av att det måste ha stått klaii för SSPA dess absoluta betydelse för att kmma utföra den upphandlande �jänsten, kan den omständigheten att haven inte redovi­ sats bland övriga kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget inte anses LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN innebära en sådan brist som bör medföra åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Vid sådant förhållande bör ansökan om överprövning avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. I följd härav upphör länsrättens interimistiska beslut att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D). Sida 6 612-09 E ,SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet sk.all ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande sk.all kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekotnmer till ändring i det slut vartill länsi:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör m.eddehs. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefo11t:11.1mmer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammar6tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som k.hganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill fi till stånd, 5. de bevis som khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se för beslutet,