FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-02-26 Mål nr 3539-13 &�(3 {)rx_ �p Avd Dnr KSnr 1 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 16 Stockholm SÖKANDE WEXWEX AB, 556735-1225 Ombud: Advokat David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm MOTPART Nacka kommun Inköpsenheten 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten avslår Nacka kommuns yrkande att ansökan om över­ prövning ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår WEXWEX AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 328197 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3539-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Nacka kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling som gäller personaluthyrningstjänster m.m. (KFKS 2012/683-050). WEXWEX AB (nedan bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudsgivare med lägst pris kommer inte att antas på grund av hur utvärderingsmodellen har utformats. I stället kommer tilldelning ske utifrån vilken avvikelse de in­ komna anbuden har i förhållande till medelvärdet av samtliga erbjudna priser i upphandlingen. Kommunen yrkar att ansökan om överprövning ska avvisas och bestrider i övrigt bifall till ansökan om överprövning. Kommunen anför i huvudsak följande. Tiden för att lämna anbud har gått ut och bolaget har inte lämnat något anbud. Det kan därför inte lida skada. Av förfrågningsunderlaget (punkt 5.4) framgår t ydligt vad som avses med lägsta pris. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, definierar inte vad som avses med lägsta pris utan det är lägsta pris utifrån utvärderingsmodell som valts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada kan ansöka om överprövning Gfr 16 kap. 4 § LOU). Enligt förvaltningsrät­ tens uppfattning kan själva utformningen i förfrågningsunderlaget ha med­ fört att bolaget ansett sig diskriminerat och därför avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Det krävs därför inte att bolaget har gett in anbud i den aktuella upphandlingen för att få talerätt. Förvaltningsrätten avslår därför kommunens yrkande att ansökan om överprövning ska avvisas. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3539-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Frågan som förvaltningsrätten ska ta ställning till är om det på grund av vad bolaget har anfört - att kommunen har förbisett tilldelningsgrunden lägsta pris genom att använda sig av en felaktig utvärderingsmodell samt att förfrågningsunderlaget inte är transparent då utvärderingsmodellen inte går att utläsa - finns skäl för förvaltningsrätten att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU. Rättsliga förutsättningar Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sitt behov och utifrån detta står det myndigheten fritt att utforma förfrågningsun­ derlaget inför upphandlingen. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unions­ rätten inte träds för när. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat utöver beaktande av de grundläggande principerna. EU­ domstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och tilldelningskriterier ska vara utformade på så sätt att alla normalt omsorgsfulla och rimligt informerade leverantörer kan tolka dem på samma sätt (mål C-19/00 SIAC Construction). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3539-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vid tilldelning av kontrakt i en offentlig upphandling kan upphandlande myndighet fritt välja mellan två olika tilldelningsgrunder för antagande av anbud - det/de anbud som har lägst pris eller det/de anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga (se 15 kap. 16 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i aktuell upphandling angett tilldelningsgrunden lägsta pris och har för att komma fram till lägsta pris valt en utvärderingsmodell som de kallar pyramidmodellen. Av punkten 5.4 samt bilaga till förfrågnings­ underlaget framgår, enligt förvaltningsrättens bedömning, klart och tydligt vilken utvärderingsmodell som kommunen valt och hur utvärderingen kommer att gå till. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare borde ha kunnat tolka och förstå den beskrivna utvärderings­ modellen. Det förhållandet att kommunen angett lägsta pris som tilldel­ ningsgrund påverkar inte bedömningen. Kommunen har därför inte, genom sitt förfrågningsunderlag, brutit mot transparensprincipen. Eftersom för­ valtningsrätten inte anser att den nu aktuella utformningen av förfråg­ ningsunderlaget strider mot kraven i LOU kan bolaget inte anses ha lidit någon skada. Förvaltningsrätten avslår därför bolagets ansökan om över­ prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/la LOU). Kaija Hultquist Rådman Comelia Andersson har föredragit målet. 4 Itt!!t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND .,,,,,J'!,-_,:, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU