FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2020-03-20 Mål nr 613-20 Sida 1 (7) SÖKANDE I Enhet 20-03-23 i !Jnr I '.{�_rn ;...__Aktbil c1 Clean Quality i Sverige AB, 556548-6908 Ombud: Advokat Malin Wallin Wallin Olofsson Advokatbyrå AB MOTPART Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Ombud: Anders Skåål LRF Konsult SAKEN Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Clean Quality i Sverige AB:s ansökan på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1is genom att en ny ut­ värdering av anbuden genomförs, varvid anbudet från Clean Quality i Sve­ rige AB ska beaktas. ANSÖKAN M.M. Eskilstuna Kommunfastigheter AB (Kfast) genomför en upphandling av ra­ mavtal, lokalvård och fönsterputs, dnr 19/69 (upphandlingen) som öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen är indelad i två avtalsområden: Lo­ kalvård och fönsterputs av fastigheter, distrikt Väst; och lokalvård och föns­ terputs av fastigheter, distrikt Öst. Tilldelningen i upphandlingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Den 14 januari 2020 meddelade Kfast ett tilldel­ ningsbeslut enligt vilket Inspira Aktiebolag tilldelades avtal för delområde Väst och Sodexo AB tilldelades avtal för delområde Öst. Clean Quality i Sverige AB:s (bolagets) anbud kvalificerades inte för utvärdering. Dok.Id 415186 Postad1·ess Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se \VW\V. förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 f !{ONKURRENSVERKET.} Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-20 I LINKÖPING Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan bolagets anbud kvalificeras och en ny anbudsutvärdering genom­ förs med beaktande av bolagets anbud. Kfast bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HUVUDSAKLIGEN HAR ANFÖRT Bolaget Kfast har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att anbudsgivare ska ha viss erfarenhet och kompetens. Anbudsgivare ska bevisa detta genom att lämna tre referensuppdrag, varav ett ska inkludera förskola/skola. Referensuppdra­ gen ska även kort beskrivas, och kontaktuppgifter till uppdragsgivaren läm- nas. Kfast förkastade bolagets anbud eftersom det inte ansågs uppfylla ska-kra­ vet i avsnitt 2.1, punkt UF3.51 l i förfrågningsunderlaget, dvs. att bolaget inte ansågs ha lämnat referens från uppdrag i skol- eller förskolemiljö. Detta på grund av att det inte framgick av beskrivningarna av de lämnade refe­ rensuppdragen vilket av dem som innefattade förskola/skola, trots att det var refere�suppdragen i sig - inte beskrivningarna - som skulle påvisa efterfrå­ gad erfarenhet och kompetens. Bolaget har lämnat tre referenser som uppfyller det aktuella kravet. Som bo­ laget har uppfattat det har bolaget redan genom att svara ja på frågan om kravuppfyllelse i avsnitt 3.1(a) i förfrågningsunderlaget, intygat att såväl re­ ferensuppdragen som andra ska-krav i förfrågningsunderlaget uppfylldes. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-20 I LINKÖPING Anbudsgivarna har endast ombetts lämna uppgift om tre referensuppdrag, inte att redogöra för kravuppfyllelsen i avsnitt 2.1 i förfrågningsunderlaget. Utöver ett krav på en kort hållen beskrivning av referensuppdragen har Kfast varken ställt krav på något särskilt innehåll i redogörelsen för refe­ rensuppdragen eller någon redogörelse för referensuppdragens kravuppfyl­ lelse. Bolaget höll därför beskrivningen av bolagen korta. Bolaget utgick från att Kfast skulle kontrollera referenserna. Det framstår som märkligt att så inte har skett. När en uppgift inte efterfrågats av den upphandlande enheten kan utevaron av uppgiften inte läggas till grund för uteslutning av en anbudsgivare. En anbuclsgivare måste kunna lita på att elen upphandlande enheten endast läg­ ger sådana uppgifter till grund för bedömningen som faktiskt efterfrågats istället för att anbuclsgivaren ska behöva gissa vilka uppgifter som behövs för att anbudet ska kvalificera sig till utvärdering. Om Kfast hade önskat fler uppgifter än de som efterfrågades hade Kfast haft möjlighet att begära in ett förtydligande av befintliga uppgifter från bolaget, utan risk för särbehand­ ling eller att nya uppgifter hade tillförts anbudet. Om bolaget hade kvalificerats hade det tilldelats kontrak.i. Genom att felakt­ igt ha uteslutits har bolaget därmed lidit eller riskerat att lida skada. Kfast Av upphancllingsföreskrifterna, avsnitt UF3.51 l (g), framgår att minst ett av referensuppdragen som ska lämnas ska vara hänförligt till skola eller för­ skola, vilket har sin bakgrund i att en större andel av de lokaler som uppdra­ get avser utgörs av skol- och/eller förskolemiljöer. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-20 I LINKÖPING Anbudsgivarna har anmodats att redogöra för kravets uppfyllnad i anbuds­ formuläret. Avsnitt 2.1 i anbudsformuläret innehåller fritextfält utan be­ gränsning i fråga om maximalt antal ord, där anbudsgivaren ska redogöra för kravuppfyllnaden genom en kort beskrivning av referensuppdragen. Av bolagets anbud framgår inte att något av referensuppdragen skulle avser skola eller förskola. Uppgiften om att referensuppdraget avseende sport- och simhall var integrerat med intilliggande skolor och förskolor saknas i anbu­ det. Att bolaget är nuvarande leverantör av lokalvård för Kfast innebär inte att Kfast har haft att utgå från att bolaget uppfyller kravet, även om det inte kan utläsas i anbudet. Ett sådant agerande skulle innebära en otillåten konkur­ rensfördel för bolaget gentemot övriga anbudsgivare. Kfast delar inte heller uppfattningen att Kfast hade kunnat begära in förtydliganden utan att det hade medfört att nya uppgifter hade tillförts bolagets anbud. Kfast anser mot bakgrund av detta att det var befogat att förkasta bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 20 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-20 Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet far tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten far också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehand­ ling och öppenhet. EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmel­ serna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (se Kommissionen mot Danmark, C-243/89, EU:C:1993:257, punkt 37). Förvaltningsrättens bedömning Av avsnitt UF3.5l l (g) i upphandlingsföreskrifterna framgår att anbudsgi­ vare ska ha erfarenhet av minst tre (3) uppdrag för externa uppdragsgivare, av liknande karaktär och omfattning som det här aktuella uppdraget, och minst ett uppdrag ska inkludera skola/förskola. Erfarenheten ska baseras på uppdrag utförda under den senaste treårsperioden. Uppdragen kan vara av­ slutade eller fortfarande pågående; pågående uppdrag ska dock ha pågått un­ der minst 1 2 månader. Som bevis ska en förteckning av referensuppdrag, minimum 3 referensuppdrag med olika externa uppdragsgivare, över lik­ nande typ av uppdrag, där minst ett av uppdragen ska avse skola/förskola, utförda inom de 3 senaste åren. Referensuppdragen anges enligt krav/rubri­ ker i anbudsformuläret. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Sida 6 DOM 613-20 Det akiuella kravet är utformat som ett obligatoriskt krav. Syftet har varit att Kfast skulle kunna bedöma leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet. Kravet framstår som tillräckligt tydligt, är kopplad till ändamålet med upphandlingen och framstår inte som oproportionerligt. I målet är ostridigt att det av ordalydelsen i bolagets anbud inte framgick att något av de lämnade referensuppdragen avsåg uppdrag i skol- och/eller för­ skolemiijö. Av utredningen framgår att Bolaget har utfört uppdrag för Kfast tidigare. Bolaget har därför argumenterat för att Kfast borde ha förstått att ett av refe­ rensuppdragen avsåg lokalvård i skola eller förskola, eller i vilket fall att detta hade framgått om referenserna kontrollerades. Förvaltningsrätten konstaterar att det i avsnitt UF3.511(g) i upphandlingsfö­ reskrifterna inte uttryckligen anges att det måste framgå vilket av de läm­ nade referensuppdragen som avser lokalvård i skol- eller förskolemiljö, end­ ast att ett av uppdragen faktisk ska avse det. Förvisso hade det framstått som mer ändamålsenligt att lämna denna uppgift direkt i anbudet. Med hänsyn till att bolaget i sitt anbud lämnade kontaktuppgifter till referenterna, att an­ nat inte framkommit än att ett av uppdragen faktiskt uppfyllde de krav som ställts i upphandlingsföreskrifterna och att bolaget intygade att de uppfyllde dessa krav anser dock förvaltningsrätten att bolagets anbud hade kunnat kvalificeras utifrån de uppgifter som framkom i anbudet, utan att det hade medfört en konkurrensfördel för bolaget, eller annars stridit mot de grund­ läggande principerna i LOU. De uppgifter bolaget lämnat i sitt anbud får därmed anses utgöra tillräckligt underlag för att bolaget hade den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som ska styrkas med förteckningen över refe­ rensuppdrag. Mot denna bakgrund får det också anses strida mot propo11ion­ alitetsprincipen att förkasta bolagets anbud på den i målet angivna grunden. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-20 I LINKÖPING Bolaget får anses ha lidit eller riskerat att lida skada genom den aktuella åt­ gärden. Det föreligger därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristen inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet sak­ nas skäl att besluta om att upphandlingen ska göras om. Upphandlingen ska istället rättas på så sätt att utvärderingen av inkomna anbud ska göras om, varvid även bolagets anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Annika Lowen Lagman Föredragande har varit Jonas Nilsson. I-� t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. cC fj < FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att 1:v-i,da på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på w,V\v.domstol.se. --------- [ • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. För fullständig information, se: Sida 2 av 2 www.domstol.se