FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (10) I GÖTEBORG 2016-02-02 Mål nr 13305-15 I ICONKURRENSVERKET 2016 -02- O 2 • Avd. 3 SÖKANDE Mediq Sverige AB, 556252-2317 Box 10302 434 24 Kungsbacka Avd Dnr KSnr - Aktbil Meddelad i Göteborg Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART - I Västra Götalandsregionen, Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Johanna Svensson Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 387560 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västra Götalandsregionen (Regionen) genomför en upphandling av medi­ cinska undersökningshandskar och hållare, dnr RS 1188-2015. Upphand­ lingen syftar till ramavtal. Tilldelningsbeslut daterat den 9 december 2015 ersätter tidigare tilldelningsbeslut gällande produktgrupp fyra och fem. Av tilldelningsbeslutet framgår att samtliga anbudsgivare kvalificerade sig vi­ dare för utvärdering. Efter utvärdering uteslöts alla anbudsgivare förutom OneMed Sverige AB och det föreslogs att avtal,ska tecknas med det bolaget avseende produktgrupp fyra och fem. Mediq Sverige AB (Mediq) är ett av de bolag som uteslutits och ansöker nu om överprövning. Mediq yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Rättelse ska ske genom en ny kvali­ ficering och utvärdering där Mediqs anbud ska erhålla poäng i utvärderingen avseende att offererade handskar uppfyller kvalitetsnivå AQL 1,0. Regionen anser att Mediqs ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Mediq Det som har varit fråga i upphandlingen är om Mediq har offererat produk­ ter i produktgrupp fyra och fem som uppfyller 60 procent av uppställda bör­ kriterium. Mer specifikt handlar frågan om de av Mediq offererade hands­ karna har en kvalitetsnivå som motsvarar AQL 1,0 eller lägre. AQL är ett kvalitetsmått som är en förkortning av Acceptable Quality Level. Kvalitetsmåttet anger hur många otäta handskar som accepteras i ett parti. Detta ligger inom ramen för en standard som heter EN 455 och kravet är I GÖTEBORG Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 ställt till AQL 1,5 för att medicinska handskar ska vara godkända och uppnå CE-märkning. Utöver detta har vissa informella standards arbetats fram över tid. Exempelvis gäller AQL 1,5 som officiell standard för operationshands­ kar för att klara godkänd nivå men informellt krävs i Sverige AQL 0,65-1,0 beroende på köpare. Regionen har som informell standard vad gäller operat­ ionshandskar AQL 1,0. På samma sätt har en informell standard arbetats fram avseende de handskar som är aktuella i upphandlingen och Regionen har ställt denna till AQL 1,0 eller lägre. Mediq har offererat handskar och lämnat in varuprover på handskar med en kvalitet som uppfyller bör-kravet och som uppnår nivån AQL 1,0. Uppgif­ terna i anbudet och produktdokumentationen överensstämmer med de in­ lämnade varuproverna. Det har även varit ett krav att anbudsgivarna ska lämna varuprover på offe­ rerade produkter i originalförpackning vilket Mediq har gjort. De lådor som handskarna transporteras i har en märkning som bl.a. anger AQL 1,5, ovan nämnda standard EN 455 och ISO. Regionen påstår att det innebär att Mediq inte uppfyller uppställt bör-krav och därför inte uppfyller 60 procent av uppställda bör-kriterium avseende produktgrupperna fyra och fem. Där­ för har Regionen förkastat Mediqs anbud. Vid inköp av handskar har leverantörer möjlighet att kräva en högre kvali­ tetsnivå av producenterna. Mediq har krävt en högre kvalitetsnivå under ungefär ett års tid och producenten har även levererat den högre kvaliteten. Eftersom Mediq redan levererar handskar till kunder som kräver AQL 1,0 kräver de dokumentation för varje producerad omgång handskar för att sä­ kerställa att samtliga levererade handskar uppfyller kravet på AQL 1,0. Kar­ tongernas märkning visar att handskarna klarar de krav som gäller för nämnda officiella standard men det betyder inte att handskarna inte klarar kvalitetsnivå motsvarande AQL 1,0. Enligt testresultat för de varuprover I GÖTEBORG Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 I GÖTEBORG 2016-02-02 som Mediq har levererat till Regionen framgår det att samtliga handskar uppfyller den krävda kvalitetsnivån. Testresultaten för varuproverna är spårbara till de inskickade varuproverna. De kartonger som varuproverna levererats i är inte felmärkta utan de är märkta för att uppfylla EN 455 och påvisa CE-märkning. Handskarna har dock den högre kvaliteten som Mediq har offererat och som följer av testresultat, vilket motsvarar det som Reg­ ionen har önskat och ställt som bör-krav. De inlämnade varuproverna stäm­ mer därmed överens med de uppgifter som Mediq har angivit i anbudet och de uppfyller också aktuellt bör-krav. Av punkt 8 i förftågningsunderlaget framgår vad som gäller för varuprover­ na. Det finns där inget ska-krav eller bör-krav som anger att emballaget måste ange kvalitetsnivå. Det anges endast att varuproverna och dess embal­ lage ska överensstämma med motsvarande uppgifter i anbudet vilket varu­ proverna från Mediq gör. För det fall förvaltningsrätten ändå finner att ett sådant bör-krav/ska-krav är uppställt vore det en oproportionerlig åtgärd att förkasta anbudet från Mediq då det är ett oväsentligt krav eftersom det är handskarnas kvalitet som är av betydelse för upphandlingsföremålet, inte vad som står på emballaget. Trots att Mediqs anbud uppfyller samtliga ska-krav i förftågningsunderlaget har anbudet förkastats. Mediq har inte heller getts några poäng för det upp­ fyllda bör-kravet avseende kvalitetsnivån på handskar. Regionen har därmed agerat i strid med 1 kap. 9 § LOD. Skulle förvaltningsrätten finna att Mediqs anbud inte uppfyller aktuellt bör­ krav/ska-krav har Regionen ändå agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU eftersom deras åtgärd att förkasta Mediqs anbud är oproportionerlig då aktuellt krav saknar syfte. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 Alternativt har upphandlingen brustit i transparens och öppenhet enligt 1 kap. 9 § LOU, eftersom aktuell kravbild har angivits alltför otydligt i för­ frågningsunderlaget och det har därför inte framgått för anbudsgivarna vad Regionen tillmäter särskild betydelse. Mediqs anbud som har blivit förkastat skulle rätteligen ha tilldelats kontrakt om det inte vore för Regionens överträdelser av LOU. Mediq har således lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada, och det föreligger därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Regionen I kravspecifikationen för upphandlingen ingår ett ska-krav om kvalitetsnivå AQL 1,5 eller lägre och ett bör-krav på kvalitetsnivå 1,0 eller lägre för pro­ dukter i produktgrupp fyra och fem. I förfrågningsunderlaget, punkt 8, har det också uppställts krav på att anbudsgivaren ska lämna varuprov i ori­ ginalförpackning på offererade produkter. Det står också att varuproverna och dess emballage ska överensstämma med motsvarande uppgifter i anbu­ det och att utskriven dokumentation om produkterna ska medfölja varupro­ verna. Mediq har i sitt anbud angett att deras offererade produkt uppfyller bör­ kravet om kvalitetsnivå AQL 1,0 eller lägre. Mediq har också skickat in dokumentation som visar produkter som uppfyller detta krav. De varuprover som skickats in till Regionen håller dock enligt märkningen på sin förpack­ ning kvalitetsnivå AQL 1,5 och inga uppgifter i den inlämnade produkt­ dokumentationen visar att de produkter som är testade är de samma som de som skickats in som varuprov. Regionens uppfattning är således att Mediqs lämnade uppgifter i anbudet och den inlämnade produktdokumentationen inte överensstämmer med de inlämnade varuproverna. Mediq har således inte på angivet sätt visat att deras offererade produkt når upp till kvalitets- I GÖTEBORG Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 nivå AQL 1,0. Regionen har inte kunnat koppla de inskickade varuproverna, genom artikelnummer eller liknande identifikation, till de inskickade testre­ sultaten. Detta har inneburit att Mediq i anbudsutvärderingen inte uppnått 60 procent av bör-kraven och har därför uteslutits. Mediq har inte på någon punkt kunnat visa att Regionen har agerat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. De kan därmed inte ha lidit skada, och kan inte heller komma att lida skada, på sådant sätt som av­ ses i 16 kap. 6 § LOU. Det saknas således skäl för att såväl göra om upp­ handlingen som att rätta denna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). · Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Vad består de ställda kraven av? Av förfrågningsunderlaget punkt 5.2, Utvärdering av anbud, framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet beräknas med hänsyn tagen till vik­ tade utvärderingskriterier som framgår av produktspecifika krav. Där fram­ går även det ekonomiska värdet för respektive utvärderingskriterium. I pro­ duktgrupper som utvärderas enligt principen om ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbud krävs att anbud på hel offererad produktgrupp måste uppfylla minst 60 procent av ställda bör-kriterier. Offererad produktgrupp som inte uppfyller 60 procent av börkriterierna kommer att uteslutas. Av förfrågningsunderlaget punkt 8, Varuprover och varuprovsdokumenta­ tion, framgår att varuprov för produktutvärdering ska lämnas på offererade produkter. Varuprov ska vara i offererat och prissatt utförande och i fullt funktionsdugligt skick. Produkten ska vara i sin originalförpackning. Varu­ prover och dess emballage ska vara tydligt märkta med anbudsgivarens namn och anbudsgivarens artikelnummer, offererad position och/eller pro­ duktgrupp, upphandlingens diarienummer samt överensstämma med mot­ svarande uppgifter i anbudet. Av produktspecifika ska-krav avseende produktgrupp fyra och fem framgår att AQL ska vara högst 1,5 enligt SS-EN 455-1. I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 Av utvärderingskriterier rörande viktning av anbudens kvalitet för att komma fram till det för Regionen mest fördelaktiga anbudet avseende pro­ duktgrupp fyra och fem framgår att det finns ett bör-krav avseende att AQL bör vara 1,0 eller lägre. Poäng delas ut enligt följande: 5 p <1,0, 3 p=l,O, 0 p >1,0. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att upphandlingen omfattar såväl ska­ krav som bör-krav avseende AQL. Det framgår även tydligt att de varuprov som ska lämnas in ska vara i offererat och prissatt utförande i sin original­ förpackning samt att varuprover och dess emballage ska stämma överens med motsvarande uppgifter i anbudet. Uppfyller Mediqs anbud de ställda kraven? Av utvärderingsprotokoll framgår att Regionen bedömt att Mediq uppfyllt det produktspecifika ska-kravet avseende att AQL ska vara högst 1,5. Mediq gick därför vidare till utvärdering i såväl produktgrupp fyra som fem. AQL för Mediqs produkter bedömdes dock vara högre än bör-kravet 1,0 och Mediq erhöll därför 0 poäng för detta vid utvärdering av kvalitetskriterier. Mediq har anfört att de offererat och lämnat in varuprover på handskar med en kvalitet som uppfyller bör-kravet på AQL 1,0 och därmed ska erhålla poäng i utvärderingen. Vad som står på emballaget saknar betydelse då det är handskarnas kvalitet som är av betydelse. Regionens uppfattning är att Mediq genom att lämna in varuprover med en märkning på AQL 1,5 inte har visat att deras offererade produkt uppnår kva­ litetsnivån AQL 1,0. Den inlämnade produktdokumentationen visar inte att de produkter som är testade är de samma som de som skickats in som varu­ prov. I GÖTEBORG Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-15 2016-02-02 Det är ostridigt att emballaget på de från Mediq inlämnade varuproverna är märkt med AQL 1,5. Mediq har dock hävdat att handskarnas kvalitet egent­ ligen uppgår till AQL 1,0 och att detta kan styrkas med ingivet testprotokoll. Det framgår, som tidigare nämnts, av punkt 8 i förfrågningsunderlaget att varuprov ska vara i offererat och prissatt utförande i sin originalförpackning och att varuproverna och dess emballage ska överensstämma med motsva­ rande uppgifter i anbudet. Förvaltningsrätten anser därför att Regionen har haft att utgå från att de varuprov som lämnats in visar den produkt som offe­ rerats. Regionen måste därför även kunna utgå från att det som står på varu­ provets förpackning gäller för de produkter som finns där i, bland annat uppgiften om AQL. Detta dessutom mot bakgrund av att det inte på något annat sätt är visat att handskarna i varuproverna har en annan AQL. Det kan inte anses skäligt att Regionen ska göra vidare efterforskningar för att utreda om AQL på inlämnade varuprover i själva verket uppgår till en annan kvali­ tet än den på emballaget uppgivna. Förvaltningsätten bedömer att Mediq inte har visat att de produkter som offererats under produktgrupp fyra och fem uppfyller kvalitetskriteriet AQL 1,0. De har därför rätteligen erhållit O poäng vid utvärderingen. Det finns därför inte skäl för att rättelse enligt LOU på denna grund. Ar det oproportionerligt attförkasta Mediqs anbud? Genom att Mediq tilldelades O poäng avseende bör-kravet för AQL under­ steg anbudet 60 procent av bör-kriterierna. Detta var den minsta accepter­ bara andelen uppfyllda kriterier. Regionen uteslöt därför anbudet från Mediq i både produktgrupp fyra och fem. Av punkt 5.2 i förfrågningsunderlaget framgår det tydligt att det krävs att ett anbud i en produktgrupp som utvärderas enligt principen om ekonomiskt mest fördelaktiga anbud måste uppfylla minst 60 procent av ställda bör- I GÖTEBORG Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13305-15 I GÖTEBORG 2016-02-02 kriterier. Uppnås inte det kommer anbudet att uteslutas. Mediqs andel upp­ fyllda bör-krav understeg 60 procent och anbudet uteslöts. Detta kan inte anses vara oproportionerligt och det saknas därför grund för ingripande en­ ligt LOU även på denna grund. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Mediq inte visat att Reg� ionen brutit mot någon bestämmelse i LOU. Inte heller kan Regionen anses ha brustit i transparens och öppenhet då det av förfrågningsunderlag och tillhörande bilagor framgår att Regionen tillmäter vissa kvalitativa krav sär­ skild betydelse, däribland ett AQL på 1,0 eller lägre. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Mediqs ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) ¼L�!Jr,c Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i målet har varit Linnea Färnstrand. Den som vill öve.tklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva övetldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. O m dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 00 Ul ..... Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. W\V\vdomstol.se 3. begäran om prövningstillstånd,