FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2018-06-18 Mål nr 862-18 Sida1 (10) - ,-, S ÖKANDE Centrala Buss i Norrbotten AB, 556419-2895 Ombud: Advokat Erik von Ahn Advokaterna von Ahn AB Pilgatan6 G 903 31 Umeå MOTPART Piteå kommun Svartuddsvägen 1 941 8 5 Piteå SAKEN 2-,, ' -- � � �:' lD Aktbil Meddelad i Luleå Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Centrala Buss i Norrbotten AB:s ansökan om överprövning och beslutar att Piteå kommuns upphandling av "Kollektivtra­ fik med buss 2019" ska göras om. , Avd Dnr KSnr -,,� .. .. .... ,,., ,., . Dok.Id 100065 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENS� Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Piteå kommun (kommunen) upphandlar genom öppet förfarande "Kollektiv­ trafik med buss 2019" och av upphandlingsdokumenten framgår att anbuden skulle vara kommunen tillhanda senast den12 april2018. Centrala Buss i Norrbotten AB (Centrala Buss) har den 10 april 2018 an­ sökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Centrala Buss framför Centrala Buss har i en skrivelse till kommunen uttryckt oro för att upphand­ lingsförutsättningama innehåller brister i fråga om transparens och att upp­ handlingens slutförande därför kan fördröjas - oavsett vem som tilldelas upphandlingskontraktet. Den valda formen för tilldelningsprövning lämnar i flera avseenden ett närmast obegränsat utrymme för godtyckliga bedömningar och det är för en normalt insatt leverantör omöjligt att förutse graden av mervärde för vart och ett av tilldelningskriteriema i ett anbud. Upphandlingsförutsättningama står i strid med LUF i följande tre avseen­ den. I LULEÅ Sida 3 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 1. Kriteriet Beskrivning av mervärde - Marknadsutveckling (Mycket stort mervärde) Mycket stort mervärde ska tilldelas den leverantör som ''på ett mycket för­ troendeskapande sätt ha presenterat en prissatt marknadsföringsplan för Piteå kommuns kollektivtrafik till en rimlig kostnad'. Vad som avses med ''förtroendeskapande sätt " och "till en rimlig kostnad " finns inte beskrivet och upphandlingsförutsättningarna saknar därmed den konkretion som är nödvändig för att en normalt insatt leverantör ska kunna bedöma huruvida han kan utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller inte. Vad som är "ett förtroendeskapande sätt " och vad som är "till en rimlig kostnad" blir upp till var och en av de enskilda jurymedlemmarna att bedöma. Av upphand­ lingsförutsättningama framgår inte några principer för hur dessa kriterier ska bedömas. Vid jämförelse med de lägre nivåerna av mervärde under samma kriterium är det rimligheten av kostnaden som är avgörande för vilken nivå av mer­ värde anbudsgivaren anses tillföra. Inte heller där finns preciserat hur gra­ den av den omfrågade "rimligheten " ska bedömas. 2. Kriteriet Beskrivning av mervärde - Informationsteknik (Mycket stort mervärde) Mycket stort mervärde ska tilldelas den leverantör som har "kunnat visa på mycket goda förutsättningar för innovativa lösningar ". Vad som avses med detta och hur det ska bedömas blir med den citerande formuleringen en fråga helt för den enskilde jurymedlemmen att bedöma. För leverantören finns inte någon möjlighet att kunna förutse kriteriets värde. Det anges även att mycket stort mervärde ska tilldelas den leverantör vars biljetthanteringssystem "kan tillhandahållas beställaren till en rimlig kost- ILULEÅ Sida 4 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 nad' samt att "Realitetssystemet ska bedömas vara enkelt att använda för en stor del av resenärerna. Systemet kan tillhandahållas beställaren till en rim ­ lig kostnad ." Anbuden ska prövas mot värderingar som inte har preciserats. Det är därför inte möjligt för den enskilde leverantören att kunna förutse huruvida denne kan lämna ett anbud som når högsta nivå eller inte. 3. Kriteriet Beskrivning mervärde - Komfort och Attityd (Mycket stort mer­ värde) Mycket stort mervärde ska tilldelas den leverantör som har "kunnat visa på mycket smakfulla ideer för färgsättning och utformning av såväl fordonens interiör som exteriör" . Det är inte möjligt att på förhand avgöra om en en­ skild jurymedlem kommer att bedöma ideerna som mycket smakfulla alter­ nativt - smakfulla eller rimliga - vilket är definitionen vid de lägre graderna av mervärde. Kriteriet ger ett närmast obegränsat utrymme för subjektivitet och godtycke. Det är inte möjligt för den enskilde leverantören att kunna förutse huruvida denne kan lämna ett anbud som under detta tilldelningskri­ teriurn når högsta nivå eller inte. Dessa ovan anförda omständigheter utgör - var och en - brott mot principen om transparens och därmed också mot 4 kap. 1 § LUF. Beträffande omstän­ digheten under punkten 3 utgör det också brott mot principen om proport­ ionalitet. Enligt upphandlingsdokumenten inkluderar utvärderingsmodellen "mått av subjektivitet". Centrala Buss, som deltar i upphandlingen, lider eller riskerar att lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. ILULEÅ FÖRVALTNING S RÄTTEN ILULEÅ DOM 2018-06-18 Sida 5 862-18 Vad kommunen framför Centrala Buss har såväl i sin ansökan som i skrivelse till kommunen beskri­ vit hur de tolkat att anbuden ska utvärderas. Kommunen har inga invänd­ ningar till detta utan instämmer i beskrivningarna. Den beskrivna utvärderingen är dock enligt kommunens mening tillräckligt transparent för utvärdering av jury. Kommunen har i upphandlingsdoku­ menten på ett tydligt sätt beskrivit hur de olika utvärderingskriterierna ska viktas inbördes. Kommunen har också beskrivit vem/vilka som ska utvär­ dera kriterierna. Kriterierna har även direkt koppling till föremålet för upp­ handlingen och till avtalsvillkoren i övrigt. Vidare består juryn av medlemmar från olika delar av målgruppen resenärer, vilket också tydligt framgår av upphandlingsdokumenten. Detta kan anses rimligt med avseende på att ökat resande med buss förutsätter att invånarna i Piteå kommun väljer att åka buss. Till sin hjälp i sina bedömningar har juryn haft ett frågeformulär med direkt koppling till upphandlingsdokumentens beskrivning av utvärdering. Juryn har endast haft till uppgift att bedöma anbudsgivarnas presentationer av "Marknadsutveckling", "Informationsteknik" och "Komfort och attityd" och har därför varken före eller efter anbudspresentationen fått information om övriga kriterier. Respektive jurymedlem har gjort sina egna utvärderingar varefter ett genomsnittligt omdöme delas ut. Med hänsyn till vad som fram­ går av frågeformuläret är kommunen av uppfattningen att juryn ges ett mycket begränsat utrymme för godtyckliga bedömningar och att anbudsgi­ vare i mycket stor utsträckning bör kunna förutse graden av mervärde. Sida 6 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 De aktuella kriterierna utgör inte heller mer än totalt 10 procent av utvärde­ ringen. Kommunen anser att utvärderingsmodellen är både proportionell och tillräckligt transparent. RÄTTSLIG REGLERING Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LUF framgår följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Frågan i målet är om utvärderingsmodellen strider mot de upphandlings­ rättsliga principerna på så sätt som Centrala Buss gör gällande. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur upphandlings­ dokumenten ska utformas så länge detta inte strider mot LUF och dess grundläggande principer. Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten ska utforma upphandlingsdoku­ menten så tydligt att en leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdoku­ menten kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna sitt mest konkur­ renskraftiga anbud. En leverantör ska således redan vid utformningen av sitt anbud kunna förutse vad den upphandlande myndigheten begär, mot vilka kriterier anbudet kommer att utvärderas, vilken vikt kriterierna tillmäts och ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 hur kriterierna ska vägas. I det fall att upphandlingsdokumenten lämnar ett alltför stort utrymme för godtycke är det omöjligt för anbudsgivarna att kunna förutse vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid sin upphandling. Av upphandlingsdokumentens punkt 8.14 Utvärderingsfas framgår föl­ jande gällande beskrivning av mervärde marknadsutveckling. Beskrivning av mervärde - Marknadsutveckling Mycket stort mervärde Har på ett tydligt sätt beskrivit den egna organisationens kapacitet, kompetens och erfaren­ het av marknadsföring och kommunikation där målsättningen varit att öka resandet med buss. Anbudsgivaren har egen informations-/kommunikations-/marknadsföringsavdelning med egen anställd personal. Anbudsgivaren har med konkret exempel kunnat påvisa ett referensobjekt där marknadsföring/kommunikation bidragit till ökat resande med buss. Vidare bedöms anbudsgivaren på ett mycket förtroendeskapande sätt ha presenterat en prissatt marknadsföringsplan för Piteå kommuns kollektivtrafik till en rimlig kostnad. Mervärdesavdraget för mycket stort mervärde uppges vara 600 000 SEK. Vad kommunen menar med ''på ett mycketförtroendeskapande sätt" och "till en rimlig kostnad" framgår inte av upphandlingsdokumenten. Det finns enligt förvaltningsrättens mening utrymme för ett visst mått av subjektivitet men bedömningen av vad som är"mycketförtroendeskapande" och vad som avses med"rimlig kostnad" lämnar enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning ett alltför stort utrymme för godtycke och subjektivitet när juryn ska genomföra sin utvärdering. Kommunen har inte gett sådan vägledning att anbudsgivarna i förväg kunnat förutse vad som kommer att tillmätas bety­ delse vid utvärderingen. Förvaltningsrätten anser därför att dessa delar av upphandlingsdokumenten inte är optimalt utformade och står i strid med principen om transparens på så sätt som Central buss gjort gällande. Under samma punkt i upphandlingsdokumentet framgår följande avseende beskrivning av mervärde informationsteknik. I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2018-06-18 Sida 8 862-18 Beskrivning mervärde - Informationsteknik Mycket stortmervärde Anbudsgivaren har kunnat visa på mycket goda förutsättningar för innovativa lösningar. Anbudsgivaren har ett eget biljettsystem och ett eget system för statistikhantering. Biljett­ hanteringssystemet är kompatibelt med Länstrafiken i Norrbottens system på sådant sätt att resenärerna inte behöver fler än en lösning för biljetthantering och busskort trots anslut­ ningsresor. Biljetthanteringssystemet kan tillhandahållas beställaren till en rimlig kostnad. Vidare har anbudsgivaren redovisat tillgång till realtidssystem med app-lösning för resenä­ rer. Realtidssystemet bedöms vara enkelt att använda för en stor del av resenärerna. Syste­ met kan tillhandahållas beställaren till en rimlig kostnad. Mervärdesavdraget för mycket stort mervärde uppges vara 600 000 SEK. Centrala Buss har här gjort gällande att bedömningen av vad kommunen avser med "goda förutsättningar för innovativa lösningar" blir helt upp till de enskilda jurymedlemmarna att bedöma. Förvaltningsrätten anser förvisso att kommunens avsikt att låta en bred grupp av resenärer ge sin subjektiva bedömning i delar av upphandlingsförfarandet inte står i strid med de upp­ handlingsrättsliga bestämmelserna. Det står dock inte kommunen fritt att ge sig själv en fri prövningsrätt vid utformningen av de kriterier som en ju­ rygrupp ska förhålla sig till. Kraven på transparens och likabehandling får inte efterges vid utformningen av upphandlingsdokumenten och anbudsgi­ varna ska kunna förutse vad kommunen efterfrågar med de formuleringar som ges i upphandlingsdokumenten. Ett visst mått av subjektivitet kan såle­ des godtas men förvaltningsrätten anser dock inte att kommunen i de nu aktuella delarna på ett tillräckligt tydligt sätt beskrivit vad en jury kommer att tillmäta betydelse när den bedömer "goda förutsättningar för innovativa lösningar" . Att biljetthanteringssystemet och realtidssystemet ska kunna tillhandahållas till "en rimlig kostnad" lämnar, enligt förvaltningsrättens mening, ett alltför stort utrymme för godtycke. Det finns heller inte gällande detta mervärde någon vägledning vad kommunen avser med "rimlig kostnad''. Utformning­ en av dokumenten strider således även här mot transparensprincipen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2018-06-18 Vad gäller beskrivning av mervärde komfort och attityd framgår följande under samma punkt 8.14. Beskrivning mervärde - komfort och attityd Mycket stort mervärde Anbudsgivaren har kunnat visa på mycket smakfulla ideer för färgsättning och utformning av såväl fordonens interiör som exteriör. Materialval interiört bedöms skapa mycket goda förutsättningar för att hålla fordonen hela, rena och :fräscha under lång tid. Fordonen är utformade på sådant sätt att det finns mycket goda förutsättningar för god resandekomfort för stora delar av resenärerna samt även för chaufförerna. Sammantaget bedöms beskrivningen av Attityd och komfort utföra mycket goda förutsätt­ ningar för ökat resande med buss i Piteå. Mervärdesavdraget för mycket stort mervärde uppges vara 600 000 SEK. Även vad gäller formuleringen att "anbudsgivaren har kunnat visa på mycket smaifulla ideerförfärgsättning och utformning av såvälfordonens interiör som exteriör" lämnas enligt förvaltningsrättens bedömning ett allt­ för stort utrymme för godtycke. Inte heller gällande detta mervärde finns någon vägledning vad kommunen avser att tillmäta betydelse vid utvärde­ ringen. Utformningen av dokumenten står således även i denna del mot, i vart fall, transparensprincipen. Slutsats Förvaltningsrätten anser, mot bakgrund av det ovan anförda, att såsom kommunen valt att utforma upphandlingsdokurnenten har anbudsgivama inte fått tillräcklig information om vad kommunen värdesätter i den nu aktu­ ella upphandlingen eller hur man ska kunna erhålla de olika mervärdesav­ dragen. Upphandlingsdokumenten i de aktuella delarna är följaktligen otyd­ ligt utformade, lämnar ett alltför stort utrymme för godtyckliga bedömning­ ar och står således i strid med transparensprincipen. Sida 9 862-18 !LULEÅ Sida 10 FÖRVALTNING S RÄTTEN DOM 862-18 2018-06-18 Dessa brister i upphandlingsdokumenten har medfört att anbudsgivare inte kunnat utforma och lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Centrala Buss som nu ansökt om överprövning har enligt domstolens mening därmed lidit eller riskerat att lida skada på grund av bristerna i upphandlingsdoku­ menten. Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. HURMANÖVERKLAGAR Detta överklagande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Marika Pernu rådman Carola Andersson har föredragit målet. !LULEÅ SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kqmmit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 1. delgivning. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I v,.ssa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte pröva;; sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnii.mnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till frrvaltnings­ rätten. www.domstol.se