23. APR 2009 15: 49 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 TradeExtensionsTradeExtAB,5565 4-9923 Kungsiingsgatan 17-19 753 22 Uppsala MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 41121 Göteborg Ombud: Stadsjuristen Ofelia Hendar Göteborgs Stadskansli 404 82 Göteborg SAKEN DOMSLUT Länsrätten avslår ansök.an, varvid l'" 5 febroari 2009 upphör att gälla. NR. 9262 Mål nr 753�09 E Rotel24 S. 2 Sida 1 (7) Dok.Id lo2702 :fostadress Box53197 400 15 Göteborg :Besöksadress StenSturegatan14 Telefon 031-7327 00 031-7117859 E-post l rattenigoteborg@dom.se SÖKANDE DOM 2009-04- 3 Meddelad i Göteborg ättens interimistiska beslut den Telefal( Expeditionsud måndag-:fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen (2007:109 ) om offentlig upphandling. LOU 23. APR. 2009 15:50 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANS RATTEN NR. 9262 S. DOM Sida2 753-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Göteborgs Stad har genom Upphandlingsbolaget genomfört en upphand­ ling av Upphandlingssystem; dnr 174/06. Av tilldelningsbeslutet, daterat den 28 januari 2009, framgår att Trade Extensions TradeExt AB:s anbud inte har antagits. Av öppningsprotokollet framgår att sex anbud inkommit, varav ett från Trade Extensions TradeExt AB (bolaget). Liin.srätten förord­ nade, efter yrkande av bolaget, interimistiskt den 5 februari2009 att upp­ handlingen inte fick avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget yrkar i första hand rättelse på så sätt att ny utvärdering utförs och de tilldelas kontraktet och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan har bolaget anfört bl.a. följande. Upphandlingsbola­ get har genom att acceptera ett anbud som inte uppfyller de i förfrågnings­ underlaget ställda k:valificeringsktaven brutit mot kraven på affårsmassig­ het, likvärdighet, icke-diskriminering och öppenhet som ställs i LOU. Ef­ tersom bolaget är den enda anbudsgivaren som uppfyller de krav på sekre­ tess som ställs i forfrågningsunderlaget har bolaget lidit skada genom att inte tilldelas kontraktet. De kvalificerings.krav som anges i förfrågningsun­ dedaget måste uppfyllas för att anbuden ska tillåtas ingå i anbudsutvärde­ ringen, varför de anbudsgivare som inte uppfyller eller accepterar villkoren ska uteslutas. Kvalificeringskravet avseende upphandlingssystemets tillgo­ doseende av lagens krav på sekretess samt ett flertal andra krav, går ut på att systemet maskinellt ska kunna ta emot och processa inkomna anbuds­ svar. Bolagets lösning är den enda som uppfyller kraven på sekretess och masldnell bearbetning. Bolaget är den enda anbudsgivaren som kan erbju­ da en teknisk lösning som garanterar att ingen utom anbudsgivaren själv Iran komma åt sitt anbud innan öppningstillfället. Lösningen innebär att anbudsgivaren kan fylla i ett anbudsfonnufä;r: som krypteras på anbudsgiva­ l'ens dator, Okrypterad information lämnar alltså aldrig anbudsgivarens dator. Vid anbudsöppningen hämtas och avkrypteras anbudsfonnulären 23. APR. 2009 15: 50 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEN NR. 9262 S. 4 Sida 3 753�09 DOM automatiskt, varefter de tolkas och lagras som strukturerad data i en data­ bas. De lösningar som i den aktuella upphandlingen har presenterats av de andra anbudsgivama kräver att anbuden skickas i okrypterad form till en tredje part som därefter kzypterar anbuden. Tredje part har härvid en möj­ lighet att ta del av lämnade anbud. Upphandlingsbolaget anser att bolagets yrkanden ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolagets yrkande om rättelse är inte en möjlig åtgärd då det skulle strida mot de EG-rättsliga principerna om offentlig upphand­ ling att ändra i kvalificeringskraven i efterhand. Det är inte tillåtet att ändra förutsättningarna for upphandlingen under upphandlingens gång i huvud­ sak och i synnerhet inte kvalificeringskraven. Kvalificeringen i upphand­ lingen tar sik.te på leverantörens fönnåga och det är den upphandlande myndigheten som har stor frihet att bestämma dels vad som skall upphand­ las och dels vilka kvalificerande krav som ställs. Det är ingen annan än den upphandlande myndigheten som kan bestämma detta. Kravet i förftåg­ ningsunderlaget under punk.ten 6.2 om att "systemet ska tillgodose lagens krav på sekretess'' är valt i syfte att tillgodose anbudssekretessen som mås­ te vara absolut fram till dess anbudsöppningen görs. Kravet måste vidare vara i enlighet med de EG"rättsliga principerna d.v.s. inte vara diskrimine­ rande mot utländska anbudsgivare, stå i proportion till syftet med kravet och transparent såtillvida att alla anbudsgivare måste förstå vad som menas och efterfrågas. Dessutom måste kravet behandla alla anbudsgivare lika och är kravet inte uppfyllt ska anbudsgivaren inte gå vidare till utvärde­ ringen (jft EG-domstolens dom C-243/89). Det aktuella skall-kravet i upp­ handlingen uppfyller därvid alla dessa förutsättningar. Av de anbudsgivare som gick vidare till utvärderingen ansåg den upphandlande myndigheten att detta skall-krav var uppfyllt hos samtliga. I kvalificeringsfasen räcker det med att kravet är uppfyllt. Bolagets påstående om att bolagets lösning är den enda som uppfyller såväl sekretesskraven som kraven på maskinell bedömning är i sammanhanget inte speciellt meningsfull eftersom det inte 23. APR. 2009 15:50 LANSRATTEl� LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 NR. 9262 S. 5 753-09 DOM Sida4 är bolaget som upphandlar och bestämmer huruvida ett skall-krav är upp­ fyllt - utan den upphandlande myndigheten. Staden menar att antaget an­ bud mycket väl uppfyller de i lagen ställda sekretessktaven, både enligt 9 kap. 3 § LOU och enligt förordningen om säkerhetsanordningar. Både EG­ direktiven och de svenska upphandlingsreglerna ålägger upphandlande myndigheter att ha sådan utrustning att den elektroniskt kan ta emot an­ budsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. IT­ utrustningen ska därför ha särskilda säkerhetsutrustningar bl.a. för att sä­ kerställa att bara behöriga personer får tillgång till uppgifterna, att få fram exakt tidpunkt när anbuden togs emot och att ingen far tillgång till uppgif� tema innan tidsfristerna har löpt ut och det går att få del av samtliga eller del av uppgifter bara om de personer som är behöriga agerar sam.tidigt. Åven om det synes vara så att det ställs högre krav på elekttoniska anbud än pappersanbud så är inte kraven i stort sett ouppnåeliga, såsom bolaget tycks mena. Det är osannolikt att det i sammanhanget endast skulle finnas ett företag i hela Sverige som uppfyller kraven, d.v.s. bolaget. Om en an­ budsgivare i ett anbud försäkrar att den uppfyller ett krav och detta senare inte skulle visa sig stämma, blir följden ett civilrättsligt kontrak:tsbrott men inget brott mot LOV. - Upphandlingsbolaget åberopar artikeln Vinnare av handslaget2008, publicerad den 9 februari 2009 i Offentliga Affärer TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp� handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § samma lag eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. 23. APR. 2009 15:51 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 NR.9262 S. 6Sida5 DOM 753"09 Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 3 § LOU anges följande. Infonnation om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering, skall finnas tillgänglig för alla berörda parter, En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbud skall vara försedda med en avancerad elektronisk signatw: enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. En upphandlande myndighet skall ha sådan utrustning att den elektroniskt kan ta emot anbudsansök­ ningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Utrustningen skall vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram� att bara behöriga personer skall få tillgång till uppgifterna och att det skall gå att spåra om någon obehörig hat tagit del av uppgifterna, Reger­ ingen meddelar närmare :foreskrifter om säkerhetsanordningarna. I 13 § förordning (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster anges bl.a. att säkerhetsanordningarna enligt 9 kap. 3 § LOU, utöver bestämmelserna. i dessa paragrafer, inom rimliga gränser ska säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tidsfrister för olika åtgärder har löpt ut. UTREDNINGEN I förfrågningsunderlaget anges bl.a följande. Upphandlingsbolaget upp­ handlar ett IT-stöd for den egna upphandlingsverksarnheten i form av en ASP-tj fulst som ska ha funktionalitet för att ge stöd för hela upphandlings­ processen utan behov av1 men utan hinder för, annan kompletterande pro- 23. APR. 2009 15:51 LÄNSRÅTTEN ! GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN -NR.9262-S. 7 Sida 6 DOM 753-09 gramvara. I k:ravspecifikationen anges under punkt 6.2 att systemet ska tillgodose lagens krav på sekretess i upphandling. Av en sammanställning av de frågor och svar som forevarit med anledning av forfrågningsunderla­ get framgår att det den 25 september 2008 ställts en fråga om hur upphand­ lingsbolaget kommer att bedöma leverantörens tekniska lösning i förhål­ lande till lagens absoluta krav på anbudssekretess och om det räcker med ett sekretessavtal mellan upphandlingsbolaget och leverantören, Upphand­ lingsbolaget har besvarat frågan med att det räcker med ett sekretessavtal. LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de grun­ der sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som avses i 16 kap. 2 § LOU. Bolaget har gjort gällande att Upphandlingsbolaget genom att acceptera ett anbud som inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kvalifice­ ringskraven har brutit mot kraven på affärsmässighet, likvärdighet, icke­ diskriminering och öppenhet som ställs i LOU. Bolaget har vidare gjort gällande att deras tekniska lösning ät den enda som tillgodoser lagens krav på sekretess. Länsrätten konstaterar inledningsvis att det krav på sekretess som Upphandlingsbolaget ställt i förfrågningsunderlaget har förtydligats i samband med den fråga som ställts angående kravet den 25 september 2008 , Upphandlingsbolaget har härvid angett att lcravet är tillgodosett ge­ nom ett sekretessavtal. Länsrätten finner mot denna bakgrund - i likhet med Upphandlingsbolaget - att samtliga anbudsgivare uppfyller det ställda kvalificeringskravet. Frågan som länsrätten härefter har att ställning till ät om kvalificeringskra­ vet i sig uppfyller de i lagen ställda krav i fråga om sekretess vid elek:tro" nisk anbudsgivning. I förordningen till LOU anges att säkerhetsanordning- 23. APR. 2009 15:51 LÅNSR.ÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR.9262 S.8 Sida 7 DOM 753-09 runa enligt 9 kap. 3 § LOU inom rimliga gränser ska säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tids­ frister för olika åtgärder har löpt ut. Den tekniska lösning att anbudet ma­ nuellt krypteras av en uppdragstagare som genom ett sekretessavtal för­ bundit sig att iaktta den i lagen angivna anbudssekretessen torde - enligt länsrättens mening - Uppfylla de krav som lagen uppställer. Det av Upp­ handlingsbolaget ställda kvalificeringskravet tillgodoser således de i lagen angivna kraven på sekretess. Bolagets yrkanden kan således inte vinna bi­ fall. 23. APR. 2009 15:52 LANSRATTEr� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill öve.tldaga llinsrättens beslut sk.all skriva till karnina.rrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas ellet lämnas till länsrätten. Öv�det skall ha komtnit in till lä.nsrii.tten inomtteveckot fråndendagdåk:la.gao.den fick del av beslutet Tiden for överldagandet föt offentligpart .tälrna.s emellertid från den dag bes.lutet meddelades. Om sista dagen fö:t övetlcl.agandet infaller på lördag, söndag eller helgdag. midsonnnaraft:o� julafton elle.r nyårsafton rlicke.-r.: det att sktlvel� sen ko1nlne.t in nästa vardag. Fötattettöverkla deskallkwmatas pi ganup kamman:ätten fo:tdnis att p:tövningstill.stå.nd meddelas. K.arom.atrlitten län:u:i.at p:tövningstill­ ståndomdetatavviktförledningavriittstil� lämpningen att öveiklaga.ndet provas, anled­ ning förekommet till fuld.ting i det slut vartill länsrii.tten kottllJJ.it elle.i: det anoru:s fu::tns syn­ o.etliga skäl att pröva överlrutgandet. 0.tn p:tövningstillstånd inte meddelas ståt läns­ rättens beslut fast Det ät dfu:fö:t w.ttigt att det klartochtydligtfi:atngåravÖ'9'exklagandettill, karomanätte.n vatföt man anse:i: att prövnin�­ tillstå:o.d bö.t :meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, pe.tsonn'tl!OlIJ.� yrke, post:adtess och t.elefo:on'U1Utller. Dessutom shll adress och telefonnummet till arbets­ platsen och eventndl allllall plats dät kla­ ganden kan nås fö.t delgivning länu:las om dessa uppgifter inte tkliga:te uppgetts i :må­ let Om nigon person- ellet adtessuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snanst göts till lrnmtnarriitten, detbeslutsomöverklagasmeduppgifto:tn .länstättens � malo.WJJllle.t satnt dagen fö:c beslutet,, deskälsomklagandenangertillstödför begätan om pi:övningstillst.ånd, den ändring av länst:l.ttens beslut som k1a.­ ganden.villmtillstånd, de bevis som kbgan.den vill åbewpa och vad han/hon vill sty:rka med vazje sätskilt bevm. Skrivelsen skall va.ta lllldertecknad av- klagan­ den eller hans o:tnbud.. Adressen till läns.rätten f:nungåt a'lr beslutet Oro. klagande.n anlitar om­ bud skall denne sända. in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefo.o.­ num.t:ner, . www.d�ol.se -NR. 9262-s. 9----