KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 2017-10-24 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Region Jönköpings län Ombud: Advokat Björn Lind och biträdande jurist EJ;ffu;·s·;•G;=•-.,�t\�fNt·�""'·'"�t Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping 1. Rett Bemanning Sverige AB, 556998-1185 (mål nr 795-17) Ekonomikompetens Box 364 651 09 Karlstad 2. Oy Doratone AB, Finland filial, 516404-6517 (mål nr 796-17) Ombud för 2: Advokaten Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPARTER ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 27 februari 2017 i mål nr 4880-16 och 4885-16, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (ÄLOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom såvitt avser delområde 2, att avslå Oy Doratone AB:s ansökan om överprövning och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken anbudet från Rett Bemanning Sverige AB ska ingå. Mål nr 795-796-17 innr l KOl\lf(URRENSVER"U ,, 2G I A�d-��-..,._,,,.,_,,. '·" ,,., �-,·"····��·=�---"""'""_,,..""'''""' Dok.Id 211595 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ,,M,,,,,,"''''·'•••1'1''1�,.��«ti,,.,;l\\!,,,v,!il>llll-liill',W'Ä,U KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 BAKGRUND 2 Mål nr 795-796-17 Region Jönköpings län (regionen) genomför en upphandling som avser ramavtal för bemanning med inhyrda läkare för regionen. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande och är uppdelad på åtta olika delom­ råden. Det har varit möjligt att lämna anbud på ett, flera eller samtliga delområden. Utvärdering sker separat för respektive delområde. Inom varje delområde kommer ett i förfrågningsunderlaget angivet antal leverantörer att antas och framtida avrop kommer att ske genom förnyad konkurrens­ utsättning mellan de leverantörer som antagits inom aktuellt delområde. Tilldelningsgrund är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utifrån en fastställd mervärdesmodell. Mervärdesmodellen innebär att de kvalitativa egenskaper som regionen beaktar tillmäts ett värde i kronor, dvs. ett fiktivt prisavdrag. Kvalificerade anbud utvärderas enligt kriterierna (i) anbudspris, (ii) kvalitet avseende leveransförmåga och (iii) kvalitet avseende kontinuitet i uppdragens genomförande. Rett Bemanning Sverige AB (Rett Bemanning) har lämnat anbud avseende delområde 2-8 och Oy Doratone AB (Doratone) har lämnat anbud avseende delområde 2. Genom tilldelningsbeslut den 4 oktober 2016 antogs andra leverantörer inom aktuella delområden. Rett Bemannings anbud avseende delområde 2-8 förkastades med moti­ veringen att det obligatoriska kravet på kreditvärdighet på minst 60 poäng enligt Creditsafes (eller motsvarande kreditinstituts) riskklassning vid tidpunkten för anbudsöppningen inte uppfyllts och det inte heller på annat sätt styrkts att anbudsgivaren har en stabil ekonomi motsvarande den efter­ frågade. Doratones anbud ansågs inte varit ett av de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden avseende delområde 2 och Doratone tilldelades därför inte kontrakt inom det delområdet. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 Mål nr 795-796-17 Både Rett Bemanning och Doratone ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Rett Bemanning åberopade att bolagets anbud felaktigt har förkastats eftersom bolaget har lämnat fullgoda uppgifter för att samtliga obligatoriska krav ska anses uppfyllda. Doratone åberopade att regionen har brutit mot de grundläggande principerna om transparens, förutsägbarhet, öppenhet, likabehandling och proportionalitet genom att bortse från delar av bolagets anbud och därvid inte ha utvärderat hela anbudet, genom att i sin bedömning utvärdera andrn faktorer än de som anges i förfrågningsunderlaget samt genom att utvärdera samma omständig­ heter under olika kriterier. Både Rett Bemanning och Doratone anförde att de har lidit skada till följd av regionens agerande. Förvaltningsrätten har med anledning av Doratones ansökan förordnat om att upphandlingen avseende delområde 2 ska göras om på den grunden att förfrågningsunderlagets utformning av tilldelningskriterierna leveransför­ måga och kontinuitet står i strid med de krav som följer av proportionalitets­ pnnc1pen. Förvaltningsrätten har med anledning av Rett Bemannings ansökan funnit att det saknas grund för att utesluta Rett Bemanning från utvärderingen och har därför förordnat om att upphandlingen avseende delområde 3-8 inte får avslutas innan rättelse har skett genom ny anbudsprövning varvid anbudet från Rett Bemanning ska anses kvalificerat och prövas i sak i anbudspröv­ nmgen. YRKANDEN M.M. Regionen yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår Doratones yrkande om att upphandlingen såvitt avser delområde 2 ska göras om och att kammarrätten i stället förordnar om rättelse varvid KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 4 Mål m 795-796-17 anbudet från Rett Bemanning tillåts delta i utvärderingen i enlighet med förvaltningsrättens dom avseende delområde 3-8. Regionen anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Doratone har i förvaltningsrätten angett att det i målet är tre frågor som är underställda domstolens bedömning: (i) om regionen i sin utvärdering har bortsett från information som Doratone har lämnat i sitt anbud och inte tagit med denna i sin bedömning, (ii) om regionen i sin utvärdering av Doratones anbud har beaktat andra bedömningsgrunder än de som anges i förfrågningsunderlaget och (iii) om regionen uppställt samma parametrar för utvärdering i flera utvärderingskriterier. På samtliga dessa punkter konstaterade förvaltnings­ rätten att Doratone inte förmått göra sannolikt att regionen brutit mot ÄLOU. Förvaltningsrätten har dock därutöver prövat om regionen i upp­ handlingen uppställt föreskrifter som strider mot proportionalitetsprincipen - trots att detta inte varit ett påstående som framförts av Doratone - och funnit att så var fallet. Förvaltningsrätten har därmed gått utöver vad som åberopats av Doratone i målet samt felaktigt tolkat förfrågningsunderlaget och däri angivna utvärderingskriterier. Genom att i sin dom gå utöver vad som åberopats av Doratone har förvaltningsrätten även förvägrat regionen möjligheten att påvisa att uppställda krav är proportionerliga. Rett Bemanning medger bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Bolaget har inga synpunkter i fråga om Doratones ansökan om överprövning, men välkomnar regionens inställning i fråga om att Rett Bemannings anbud tillåts delta i utvärderingen. Doratone motsätter sig bifall till överklagandet. För det fall kammarrätten överväger att bifalla överklagandet begär Doratone att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak av de grunder som åberopats av bolaget men som inte är en del av förvaltningsrättens avgörande, alternativt att kammarrätten prövar Doratones övriga invändningar mot upphandlings­ förfarandet i sak och bifaller Doratones ansökan om överprövning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 5 Mål nr 795-796-17 Doratone anför i huvudsak följande. Det sätt på vilket regionen har genom­ fört upphandlingen strider mot dels de i 1 kap. 9 § ÄLOU stadgade grund­ läggande principerna om transparens, förutsebarhet, öppenhet, likabehand­ ling och proportionalitet, dels de i 9 kap. 9 och 10 §§ ÄLOU stadgade reglerna om kommunikation och informationsskyldighet. Doratone har åberopat de omständigheter som förvaltningsrätten har grundat sitt avgö­ rande på. Doratone har på ett omfattande och tydligt sätt redogjort för och visat att den aktuella upphandlingen på ett osedvanligt stort antal punkter har skett på ett sätt som strider mot ÄLOU. En av de invändningar som Doratone har framfört mot upphandlingen är det sätt på vilket tilldelnings­ kriterierna kontinuitet och leveransförmåga har utformats i just de avseen­ den som förvaltningsrätten har lagt till grund för sin dom. Doratone har beskrivit och visat på vilket sätt regionen i utvärderingen har premierat att leverantörerna i anbuden namngivit läkare som ställs till förfogande för enskilda uppdrag, ett kriterium som förvaltningsrätten har ansett alltför betungande med hänsyn till osäkerheten och tidsaspekten och därmed stridande mot proportionalitetsprincipen. Doratone har därtill åberopat att upphandlingen i dessa delar strider mot de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna. Förvaltningsrätten har inte redovisat de övriga invänd­ ningar som Doratone framförde mot upphandlingen, utan har bara domskälsvis kommenterat dessa. Om kammarrätten kommer fram till att förvaltningsrättens dom vilar på felaktig grund, bör därför målen återförvi­ sas till förvaltningsrätten för prövning av dessa invändningar. Alternativt bör invändningarna prövas av kammarrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrätten har tagit ställning till samtliga de invändningar mot aktuell upphandling som fram­ förts i Doratones ansökan om överprövning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 DOM 6 Frågan som kammarrätten har att pröva är om förvaltningsrätten genom Doratones ansökan om överprövning har getts utrymme att förordna om ingripande enligt ÄLOU på den grunden att utvärderingskriteriema leveransförmåga och kontinuitet, så som de utformats i förfrågningsun­ derlaget, ställer för långt gående krav vad gäller utfästelser på individnivå och därmed står i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen. I mål om ingripande enligt ÄLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Doratone yrkade i sin ansökan om överprövning i första hand att förvalt­ ningsrätten skulle förordna om rättelse genom ny utvärdering, varvid Doratone skulle tilldelas avtal, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund för förstahandsyrkandet åberopades att regionen dels hade bortsett från delar av Doratones anbud och därför inte hade utvärderat hela anbudet, dels hade använt sig av en bedömningsfaktor ("konkret förfrågan ställd") som inte faru1S angiven i förfrågningsun­ derlaget. Som grund för andrahandsyrkandet åberopades att regionen hade handlat i strid med de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet genom att låta en och samma omständighet påverka ett flertal bedömningar, eftersom utvärderingsfaktorerna matchning, urval, bemanningssystem och bemanningspool hade utvärderats såväl i kriteriet leveransförmåga som i kriteriet kontinuitet. Förvaltningsrätten har funnit att Doratone inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som strider mot förfråg­ ningsunderlaget eller mot de krav som följer av ÄLOU samt att det för­ hållandet att samma faktorer har beaktats inom ramen för två olika till­ delningskriterier inte innebär att förfrågningsunderlaget strider mot ÄLOU. Mål nr 795-796-17 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM Förvaltningsrätten har emellertid, genom en egen tolkning av förfråg­ ningsunderlaget, kommit fram till att det visserligen inte innehåller något uttryckligt krav på utfästelser eller andra bindande uppgifter på individ­ nivå vad avser kriterierna leveransförmåga och kontinuitet, men att ut­ formningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talar för att så är fallet. Förvaltningsrätten har konstaterat att utformningen av förfråg­ ningsunderlaget i den delen strider mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten kan emellertid inte ur Doratones i förvaltningsrätten åberopade grunder och omständigheter eller argumentation i övrigt utläsa något påstående om att förfrågningsunderlaget innehåller brister på den punkten. Doratone anförde tvärtom att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att det ställdes några krav på utfästelser på individnivå, men att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om så var fallet. Sistnämnda uttalande kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra ett sådant klart och tydligt angivande av brister i förfrågningsunderlaget att förvaltningsrätten kunde lägga detta till grund för sin prövning av om ett ingripande skulle göras. Förvaltningsrättens prövning har således gått utöver vad prövningsramen medger i detta fall. Med hänsyn härtill ska överklagandet bifallas och förvaltningsrättens dom, såvitt avser delområde 2, ändras på så sätt att Doratones ansökan om överprövning avslås och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken även anbudet från Rett Bemanning ska ingå. Mål nr 795-796-17 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). 8 Mål nr 795-796-17 Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande), Evalotta Grip (referent) och Anders Davidson har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Jenny Ulfsdotter