Dok.Id 119350 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN ISUNDSVALL DOM Sida 1 (5) Mål nr 551-14 KONKURRENSVERKET 2014 -03- 2 5 t'.l�)� Avd Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE med firma Eldpipor & Plåt MOTPART Luleå kommun Tekniska förvaltningen Ombud: Jur.kand. Carl Fläring Foyen advokatfirmaAB Box 7729 103 89 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2014 -03- 2 4 Meddelad i Sundsvall Förvaltningsrätten i Luleås dom den 19 februari 2014 i mål nr 2949-13, se bilagaA SA KEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 3 mars 2014 upphör därmed att gälla. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 551-14 YRKANDEN M.M. med firma Eldpipor & Plåt (Eldpipor) överklagar förvaltnings­ rättens dom och vidhåller yrkandena att upphandlingen i första hand ska få avslutas först sedan anbudsutvärderingen har rättats genom att anbudsgivare förkastas och rangordningen ändras och i andra hand att hela upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Eldpipor samma omständigheter som i förvaltningsrätten, med följande tillägg gällande skaderekvisitet. På grund av en felaktig utvärdering av de anbud som lämnats i upphandlingen har anbudet från Eldpipor rangordnats felaktigt i förhållande till andra anbud. Det framstår som uppenbart att den felaktiga utvärderingen har lett till att Eldpipor har hamnat utanför den grupp av tre anbudsgivare med vilka kommunen avsett att teckna ramavtal.Att den felaktiga utvärderingen medför eller riskerar att medföra att Eldpipor lider skada är så uppenbart att det inte ska behöva bevisas särskilt. Det av förvaltningsrätten åberopade rättsfallet HFD 2013 ref. 53 är inte tillämpligt i nu aktuellt fall, eftersom det handlade om val av upphandlingsförfarande. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Förvaltningsrätten har med hänvisning till rättsfallet HFD 2013 ref. 53 avslagit ansökan om överprövning, eftersom Eldpipor inte klargjort eller konkretiserat hur Eldpipor lidit eller riskerat att lida skada genom det som anförts i ansökan. I rättsfallet hade en kommun genomfört en upphandling i form av förhandlat förfarande. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten fann att användandet av förhandlat förfarande inte hade varit motiverat och att det klagande bolaget sannolikt hade lidit skada av kommunens agerande. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 551 14 Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att sökanden, för att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga, ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats och att bolaget i detta fall inte klargjort på vilket sätt valet av förfarande hade medfört skada eller risk för skada för bolaget. Inte heller bedömdes bolaget ha konkretiserat på vilket sätt övriga påstådda brister hade medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Mot den bakgrunden saknades anledning att göra någon prövning av i vilken mån det funnits utrymme för den upphandlande myndigheten att välja förhandlat förfarande. I den nu aktuella upphandlingen, som avser ramavtal gällande snöskottning av tak, har kommunen antagit tre anbudsgivare som entreprenörer. Eld­ pipors anbud har vid anbudsutvärderingen rangordnats som nummer fyra. I sin ansökan om överprövning har Eldpipor yrkat att anbudsutvärderingen ska rättas genom att anbuden från bl.a. de anbudsgivare som rangordnats som nummer ett och två förkastas på grund av bristande ska-kravsupp­ fyllelse och att rangordningen avseende övriga ändras, då bl.a. det anbud som rangordnats som nummer tre felaktigt fått poäng för "uppdrags­ ansvarigs erfarenhet". Med hänsyn till att Eldpipors invändningar tar sikte på de anbudsgivare som tilldelats ramavtal och då Eldpipor hamnat just utanför denna grupp anser kammarrätten att det får anses följa av yrkandet och av de omständigheter som åberopats till stöd härför på vilket sätt Eldpipor lidit eller kunnat komma att lida skada. Eldpipor har således redan i förvaltningsrätten klargjort dessa omständigheter och den situation som nu är aktuell är därmed inte jämförbar med den som förelåg i ovan nämnda rättsfall. Förvaltningsrätten borde därför inte ha avslagit ansökan om överprövning på denna grund. Kammarrätten går härefter över till att pröva de omständigheter som Eldpipor anfört som grund för ett ingripande enligt LOU. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 551-14 Eldpipor har anfört att bl.a. Nyanläggarna i LuleåAB och BDX Företagen AB, vilka rangordnats som nummer ett och två vid anbudsutvärderingen, inte offererat timkostnaden vid övertidsarbete på ett korrekt sätt, då bolagen endast angett den tillkommande ersättningen för övertiden och utelämnat ordinarie grundtimkostnad. Denna slutsats drar Eldpipor med anledning av att Nyanläggarna i Luleå AB angett en timkostnad för övertidsarbete som är lägre än timkostnaden för ordinarie.arbetstid och att BDX FöretagenAB avseende övertid fredag kl. 17.00 måndag kl. 06.30 samt övertid helg har angett samma timkostnad som för ordinarie arbetstid. Kommunen har å sin sida anfört att det stått anbudsgivarna fritt att offerera de priser de önskat och att kommunen inte har någon skyldighet att inkräva några kompletterande uppgifter eller förklaringar till onormalt låga anbud. Av 12 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Som kommunen anfört har dock den upphandlande myndigheten inte ens om anbudsgivaren offererat noll kronor någon skyldighet att förkasta anbudet eller kräva en förklaring av anbudsgivaren.Av handlingarna i målet framgår att kommunen i det nu aktuella fallet ändå ställt frågan till anbudsgivama om ersättning för övertidsarbete inkluderar samtliga kostnader, dvs. ersättning under ordinarie arbetstid plus ersättning för övertidsarbete, och att såväl Nyanläggama i Luleå AB som BDX FöretagenAB bekräftat att så är fallet. Mot denna bakgrund saknas skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av bristande uppfyllelse av ska-krav. Eldpipor har vidare anfört att det av anbudsutvärderingens "samman­ ställning pris" framgår att bl.a. Rallam i NorrAB, som rangordnats som nummer tre, inte uppgett någon uppdragsansvarig och därför borde ha åsatts noll poäng för uppdragsansvarigs erfarenhet. Av bolagets anbud framgår dock klart att bolaget har angett en uppdragsansvarig samt redovisat referensprojekt/objekt avseende denne. Inte heller på denna grund finns KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I SUNDSVALL Mål nr 551 14 därmed anledning till ingripande med stöd av LOU. Eldpipors överklagande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Beslutet att meddela prövningstillstånd kan inte överklagas. ordförande Charlotte Waas kammarrättsråd � ��-·· Petra Ebbing kammarrättsråd referent Petra Kanon föredragande ( Luleå kommun, Tekniska Förvaltningen Ombud: Advokat Carl Fläring Foyen advokatfirmaAB Box 7729 103 89 Stockholm SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2949-13 Sida 1 (5) I LULEÅ 2014-02-19 Föredragande:A. Renvall SÖKANDE Eldpipor & Plåt, . MOTPART Meddelad i Luleå Dok.Id 47874 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box849 971 26 Luleå Residensgatan 17 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätteil avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTE N DOM 2949-13 2014-02-19 I LULEÅ BA KGRUND Luleå kommun (nedan kommunen) har genomfört en upphandling av ram­ avtal avseende underhålls- och reparationsarbeten; snöskottning av tak (dnr 13/523).Av tilldelningsbeslutet den 16 december 2013 framgår att tre an­ budsgivare antagits som entreprenörer nämligen BDX Företagen AB, Ny­ anläggarna i LuleåAB och Rallarn i NorrAB. Eldpipor & Plåt (nedan Eldpipor) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan anbudsutvärderingen har rättas på så sätt att tre anbudsgivare förkastas. I andra hand yrkar Eldpipor att hela upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNAANFÖRIHUVUDSAK Eldpipor För upphandlingen har hänvisats till dokumentetAFAdministrativa före­ skrifter 06.1/09.l som har upprättats den 21 oktober 2013. Av punkten AFB.31 framgår bl.a. att anbud som inte avges i anbudsformulär kommer att förkastas. Vidare framgår av punktenAFB.31.1 att anbudet skall följa förfrågningsunderlaget och avges enligt tillhandahållet anbudsformulär.Av dokumentet 13. I "Formulär till anbud" efterfrågas under punkten "l. Ti­ mersättningar" kostnaden för olika typer av övertidsarbete för snöskottare. På kompletterande fråga i enlighet med punktenAFB.25 samt svar i enlig­ het därmed framgår att i den efterfrågade timersättningen för övertidsarbete skulle ingå såväl den ordinar1e grundtimkostnaden som den extra tillkom­ mande ersättningen för övertiden. Av anbudsutvärderingen som gjorts av kommunen framgår det har i vart fall i anbud 2 (J KranAB) och anbud 4 (Nyanläggarna i LuleåAB) att tim- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-13 2014-02-19 kostnaden för övertid fredag kl. 17.00 till måndag kl. 06.30 samt timkost­ nad för övertid helg endast angivits den extra tillkommande ersättningen för övertiden medan den ordinarie grundtimkostnaden har utelämnats. Denna slutsats kan dras mot bakgrund av att timkostnaden vid övertidsar­ bete är väsentligen lägre än timkostnaden vid ordinarie arbetstid. Vidare har kostnaderna för övertid avseende vardagar angivits till ett ännu lägre belopp. Sannolikt är även anbud 1 (BDX) behäftade med samma fel vad gäller timkostnaden avseende övertid fredag kl. 17 till måndag kl. 06.30 samt timkostnaden övertid helg då kostnaden för denna övertid skulle vara densamma som timkostnaden vid ordinarie arbetstid. Anbuden 1, 2 och 4 skulle således ha förkastats och inte utvärderats då skall-kraven som anges i punkten AFB.31 inte är uppfyllda. I den rangordning som fastställts i anbudsutvärderingen framgår i avsnittet "uppdragsansvarigs erfarenhet" att anbud nummer 6 (Rallarna i Norr AB) åsatts 4,0 poäng och att anbud nr 7 (Tekniska Tak AB) åsatts 5,0 poäng. Dock framgår i anbudsutvärderingen under "sammanställning pris" att dessa två anbudsgi:vare inte har angett någon uppdragsansvarig. I AFB.532 framgår att det är endast den uppdragsansvarige som namnges och därige­ nom ställs till beställarens förfogande som kommer att tillgodoräknas an­ budsgivaren vid anbudsutvärderingen. Anbuden 6 och 7 skulle således ha åsatts O poäng och därför nedgraderats i rangordningen. Kommunen Kommunen bestrider bifall till ansökan samt anför följande. I ansökan framförs inte något som skulle utgöra en brist i förfrågningsunderlaget och yrkandet om att upphandlingen ska göras om är därför direkt grundlöst. För aktuell prövning är i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter kod. AFB.31 och AFB.532 av intresse. Av AFB.31 framgår att anbud som ej avges enligt anbudsformuläret kommer att förkastas. Vidare framgår att ILULEÅ ( Sida 4 FÖRVALTNING SRÄTTE N DOM 2949-13 2014-02-19 anbud ska avges enligt tillhandahållet anbudsforrnulär. I AFB.532 stipule­ ras att uppdragsansvarige ska namnges, vilka relevanta referenspro­ jekt/objekt denne genomfört m.m. Vad gäller yrkandet om att anbudsgivarna Nyanläggama i Luleå AB, BDX och J Kran AB ska förkastas på grund av att de inte uppfyller skall-kravet i AFB.31 genom att inte korrekt redovisa övertidstimmar kan följande anfö­ ras. Det är ett eget antagande som Eldpipor gör att tillkommande extra er­ sättning för övertid har utelämnats och detta antagande är felaktigt. Aktu­ ella anbudsgivare har offererat de priser som angetts i anbudsformuläret. Inte heller har Eldpipor gett något stöd för att det skulle strida mot AFB.31 att ange ett lägre timpris för övertidsarbete än ordinarie arbetstid. Det står anbudsgivarna fritt ·att offerera helt olika priser i anbudsformuläret. Det föreligger inte heller någon skyldighet för upphandlande myndighet att inkräva några kompletterande uppgifter eller förklaringar till eventuellt onormalt låga anbud. Inte ens om anbudsgivaren hade offererat O kr per timme hade kommunen haft någon skyldighet att förkasta aktuell anbuds­ givare eller ens kräva in en förklaring till det låga anbudet. Av praxis följer att så kallat nollanbud inte är i strid med LOU Gfr Kammarrättens i Sundsvallsdomden15december2009målnr2767-2768-09). Denuak­ tuella anbuden är således inte behäftade med fel. Någon grund att förkasta dem har således inte förelegat. Eldpipor har gjort gällande att Rallam i Norr AB och Tekniska Tak AB inte angivit någon uppdragsansvarig. Förvisso saknas uppdragsansvarig i dokumentet "Sammanställning pris", men detta beror på att den av kom­ munen anlitade konsulten som utvärderat anbuden helt missat att skriva dit narnrien. Av anbudsformulären för de båda anbudsgivarna framgår upp­ dragsansvarig för respektive bolag. Kravet i AFB.532 är sålunda uppfyllt. Konsultens miss utgör inte grund för att ändra rangordningen då det vä­ sentliga är att aktuella anbud utvärderats utifrån dess innehåll. !LUL E Å Sida 5 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 2949-13 I LULEÅ 2014-02-19 Mot bakgrund av det ovan anförda kan man konstatera att Eldpipor inte har lidit eller kan komma att lida skada då upphandlande myndighet inte brus­ tit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För ett ingripande enligt LOU krävs att den upphandlande enheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Eldpipor har i sin ansökan om överprövning anfört att ett flertal anbud inte har uppfyllt angivna skall-krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Något klargörande eller konkretiserande av hur detta medför att Eldpipor lider skada eller att risk för skada för bolaget uppstår har emellertid inte framförts. Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av det som Eldpipor anför som grund för att ett ingripande enligt LOU ska ske Gfr HFD 2013 ref. 53). Detta innebär att överklagandet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Bilaga i3 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska docköverklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens besl�t fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9