FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2014-09-25 Meddelad i Karlstad Mål nr 1170-14 E Sida1 (7) Dok.Id 110919 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 OnninenAB, 556371-9474 Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyn1 411 36 Göteborg MOTPARTER 1. Arboga kommun 2.Askersunds kommun 3. Bergslagens Kommunalteknik 4. Futurum Fastigheter i ÖrebroAB, 556736-6215 5. Hallsbergs kommun 6. Karlskoga kommun KONKURRENSVERKET 2014 -09- 2 9 - 7. Kumla kommun 8. Kungsörs kommun 9. Köpings kommun 10. Lekebergs kommun 11. Örebro kommun Företrädare för1-10 Örebro kommun Box300 00 701 35 Örebro AhlsellAB, 556012-9206 Ombud: Jurist Karl Nilsson Tenders SverigeAB Nygatan34 5 82 19 Linköping SAKEN Offentlig upphandling Avd Dnr KSnr Aktbil 054-14 85 00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se 054-14 85 30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1170-14 E 2014-09-25 AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts på så sätt att ny utvärdering ska ske varvidAhlsell Sverige AB:s produkter i positionerna 13.16 och 13.17 ska beräknas med ett s.k. belastningspris i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. BAKGRUND Örebro kommun genomför i samverkan mellan kommunernaAskersund, Hallsberg, Karlskoga, Kumla, Lekeberg, Örebro,Arboga, Kungsör och Köping samt även Futurum fastigheter i Örebro AB och Bergslagens kommunalteknik en offentlig upphandling avseende ramavtal på VA- och VYS-material. Upphandlingen sker genom öppet förfarande enligt LOU och som utvärderingsgrnnd gäller lägsta pris. De upphandlande myndig­ heterna genom tidigare tilldelningsbeslut antagit anbudet från Onninen AB (Onninen). SedanAhlsell Sverige AB (Ahlsell) ansökt om överprövning har förvaltningsrätten i dom den 25 november 2013 i mål nr 3743-13 be­ slutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att ny utvärdering ska ske varvid Onninens produkt i position 13.4 ska be­ räJr-.nas med ett s.k. belastningspris i enlighet med vad som anges i förfråg­ ningsunderlaget. Onninen har överklagat domen till kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen utan att få prövningstillstånd. De upphand­ lande myndigheterna har därefter genom tilldelningsbeslut den 14 mars 2014 antagit anbudeffranAhlsell. PARTERNAS TALAN Onninen ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske, i första hand genom att anbudet frånAhlsell inte får beaktas vid anbudsutvärde- I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1170-14 E 2014-09-25 ringen och i andra hand genom att Ahlsell åläggs ett belastningspris i posi­ tionerna 7.1, 13.16 och 13.17 (VA-delen). Som skäl för yrkandet anför Onninen sammanfattningsvis följande. Ahlsell har i nämnda positioner brutit mot uppställda skall-krav genom att offerera produkter som inte är av den tekniska standard som Örebro kommun föreskrivit i förfrågnings­ underlaget och inte heller i sitt anbud visat att produkterna är likvärdiga. Anbudet uppfyller således inte alla skall-krav och ska därför uteslutas eller i vart fall belastas med ett belastningspris. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till Onninens ansökan och anför i huvudsak följande. Angående position 7.1 (VA-delen) har de upp­ handlande myndigheterna efter ny granskning av produkten funnit att Onninens synpunkt på röret är korrekt och ger Ahlsell belastningspris på produkten. Efter ny sammanräkning av samtliga produkter där Ahlsell fått belastningspris för denna produkt har det inte förändrats vilken leverantör som har lägst pris. Angående positionerna 13.16 och 13.17 kände de upp­ handlande myndigheterna en viss osäkerhet på dessa två produkter och om de kunde godkännas. De upphandlande myndigheterna begärde av den anledningen av Ahlsell att de två produkterna skulle finnas för påseende under två veckor. Ahlsell ställde de två produkterna hos den upphandlande myndigheten. Yrkeskunnigamed lång erfarenhet kunde konstatera att de två produkterna är likvärdiga och de godkändes. Man konstaterade att samma material använts i samtliga rör men att infästningen är skillnaden. De brunnslock med RSK m 703 81 63 och 703 81 67 är vulkaniserade vil­ ket gör dessa rör dyrare och alternativen RSK m 703 82 03 och 703 82 04 som Alilsell·offereiaf har ett båiire-prfs. De uppliaiialande myiidighetenia anser att utvärderingen skett i enlighet med gällande rätt och att tilldel­ ningsbeslut att anta Ahlsell ska gälla. Ahlsell bestrider bifall till Onninens ansökan och anför bland annat föl­ jande. Inledningsvis bör påtalas att det är den upphandlande myndigheten I KARLSTAD . Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1170-14 E 2014-09-25 som har att göra en likvärdighetsbedömning. Så som framgår av skriftväx­ lingen i målet har kommunen låtit två yrkeskunniga personer med lång erfarenhet bedöma likvärdigheten. Dessa personer har kunnat konstatera att det rör sig om likvärdiga produkter. Det saknas således skäl för att göra en annan bedömning. Det måste därför anses klarlagt att de produkter som Ahlsell offererat på positionerna 13.16 och 13.17 är likvärdiga referens­ produkterna. Av bilaga benämnd artikelspecifikation framgår att anbudsgi­ varna vid ifyllandet av artikelspecifikationen har haft att ange hemsida där offererad produkt kan hittas. Detta kan inte förstås på annat sätt än att kom­ munen avsett att göra likvärdighetsbedömningen för likvärdiga produkter genom att ta del av den information om produkten som finns att tillgå via leverantörs hemsida. Ahlsell har på alla positioner i artikelspecifikationen och således för varje offererad produkt, angett en länk till hemsida där in­ formation om offererad produkt finns. Ahlsell har även, på samtliga posi­ tioner där likvärdig produkt offererats, angett det RSK-nummer som gäller för den likvärdiga produkten. Genom att söka på angivet RSK-nummer i RSK-databasen har kommunen även på detta sätt kunnat ta del av väsentlig information gällande offererad produkt. Ahlseii har således heit och fullt följt de instruktioner som kommunen angett i anbudsinbjudan. Att kom­ munen ändå känt en viss osäkerhet vad gäller de produkter som Ahlsell har offererat på positionerna 13.16 och 13.17 (VA-delen), och därmed kommit att begära in produkter för påseende, är inget som Ahlsell kan lastas för. Det är Ahlsells bestämda uppfattning att kommunen har kunnat bedöma likvärdigheten för produkterna även utan detta påseende. SKÄL FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2014-09-25 Sida 5 1170-14 E besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 1 § LOU framgår att tekniska specifikationer ska ingå i annon­ sen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterade hand­ lingarna samt att specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§. I 6 kap. 2 § LOU anges att de tekniska specifikationerna ska, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, och i turordning hänvisa till 1. svensk standard som överensstämmer med europeisk standard, 2. europeiskt tekniskt godkännande, 3. gemensam teknisk specifikation, 4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardise­ ringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk tek­ nisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentre­ prenader samt materialanvändning. Varje hänvisning söm avses i första stycket skall följas av orden "eller lik­ värdigt". Av 6 kap. 5 § LOU framgår ait om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett an­ bud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1170-14 E I KARLSTAD 2014-09-25 med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt an­ bud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Örebro kommun har i förfrågningsunderlaget 2.1.1. artikelspecifikation angett bland annat följande. Ingående produkter i rubricerad upphandling redovisas i bifogad artikelspecifikation med tillhörande produktspecifika krav. Produktbeskrivning med hänvisning till visst märke, fabrikat eller RSK-nummer har gjorts enbart för att förenkla beskrivningsarbetet. Lik­ värdiga produkter, egenskaper eller processer accepteras alltid. När annan produkt anges måste detta tydligt anges så de upphandlande myndigheterna enkelt kan jämföra produkterna. --- För produkter som anbudsgivaren inte har lämnat pris på, beräknas produkten med ett s.k. belastningspris. Detta pris tas ifrån anbudsgivarens katalog/hemsida exklusive rabatt. Om an­ budsgivaren saknar produkt beräknas priset på övriga anbudsgivares me­ delpris exkl. rabatt. Detta för att en rättvis bedömning ska kunna göras. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att Ahlsell i positionerna 7.1, 13.16 och 13.17 inte offererat produkter med de tekniska specifikationer som de upphandlande myndig­ heterna angett i förfrågningsunderlaget. Frågan är då om de produkter A..hl­ sell offererat är likvärdiga och om så inte är fallet, vad konsekvensen av detta ska bli. Av tidigare mål avseende den nu aktuella upphandlingen och förfrågningsunderlaget framgar att det är oproportionerligt att utesluta Ahl­ sells anbud om de offererade-produkterna inte äfliRvärdiga. I stället ska-äe beräknas med ett s.k. belastningspris enligt vad som anges i 2.1.1. Genom att de upphandlande myndigheterna numera har beräknat Ahlselis produkt i position 7.1 med ett belastningspris är frågan om produkterna i positionerna 13.16 och 13.17 är likvärdiga eller om de ska beräknas med Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1170-14 E I KARLSTAD 2014-09-25 belastningspris. Som framgår av 6 kap. 2 och 5 § LOU ska anbudsgivaren i sitt anbud visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Detta har Ahlsell enligt vad som framkommit i målet inte uppfyllt då de upphandlande myndigheterna inte kunnat konstatera likvärdigheten utifrån anbudet utan i stället har bo­ laget ställt de två produkterna till de upphandlande myndigheternas förfo­ gande för en utvärdering under två veckor. Förvaltningsrätten finner att detta inte är förenligt med bestämmelsen i 6 kap. 5 § LOU och därmed inte heller med principen om likabehandling. Det har inte framkommit annat än att bristerna i detta avseende medfört att Onninen kan komma att lida skada. Under dessa förhållanden ska Onninens ansökan bifallas vad gäller positionerna 13.16 och 13.17 varvid upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att Ahlsells anbud ska beräknas med ett belast­ ningspris i dessa positioner. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU). 0 /� �Bo Forsberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnin.gsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de fle�ta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt besh.it. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomsto1 se 2.