KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT 2019-11-12 Meddelat i Jönköping Sida 1 (2) Mål nr 3300-19 KONKURRENSVERKET 2&7f Il I?_,/ .. �· h"C' ..,. ---• Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE Azzcon Group i Sverige AB, 556677-5168 Ombud: Jur.kand. Petter Nordin _..,. Advokatfirman Landerdahl & Partners AB MOTPART 1. Nyköpings kommun 2. Prendo AB, 556262-6233 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 24 september 2019 i mål nr 4347-19, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 252478 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöks adress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-1619 68 E-post: ka111ma1Tattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT Sida 2 Mål m 3300-19 YRKANDEN M.M. Azzcon Group i Sverige AB yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslå Prendo AB:s ansökan om överprövning. Bolaget anför skäl för att dess talan ska bifallas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Det framgår inte av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling vem som :far överklaga en förvaltningsrätts avgörande i ett mål om överprövning av en upphandling, utan det far istället bedömas mot bakgrund av de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291). Av 33 § nämnd lag framgår att en förvaltningsrätts beslut far överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten funnit skäl att ingripa mot upphandlingen och har beslutat att upphandlingen ska göras om. Enligt kammarrättens mening har förvaltningsrättens beslut inte en sådan precis och påtaglig betydelse för Azzcon Group i Sverige AB att bolaget har talerätt (ifr HFD 2012 ref 2). Vad bolaget har anfört i sak medför inget annat ställningstagande. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). kammarrättslagman ordförande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-09-24 Mål nr 4347-19 Sida 1 (7) SÖKANDE Prendo AB, 556262-6233 Meddelad i Linköping MOTPART Nyköpings kommun, 212000-2940 SAKEN Övemrövning_iiv 11pphat1clling �nligt lag�l} (2016: 1J4�) O!p offentlig handling, LOU u_rm -_ Bilaga A Dok.Id 378784 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska gö- ras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nyköpings kommun (Kommunen) genomför upphandlingen Profilproduk­ ter, dnr KK.19/197, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning i upp­ handlingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grun­ den pris som baseras på en mervärdesmodell. Kommunen meddelade den 17 maj 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilk'et en annan leverantör än Prendo AB (Prendo) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Prendo ansöker om överprövning och anför bl.a. följande till stöd för sin ta­ lan. Användandet av en rabattsats som utvärderingskriterium strider mot upphandlingsprincipema och kan omöjligen ge en rättvis jämförelsegrund då inget grundpris behöver redovisas. En rabattsats ger därför ingen indikat­ ion angående lägsta pris utan snarare gynnar en ej marknadsmässig prissätt­ ning. Detta har fastställts även i praxis, se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1922-14. För att kunna säkerställa att utvärderingen görs på rätt grunder måste det vara säkerställt och känt vilket sortiment det är som Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 I LINKÖPING man upphandlar. När upphandlaren begär rabatt på övrigt sortiment kan sor­ timenten se väldigt olika ut hos olika leverantörer. Upphandlaren vet inte något om leverantörens prissättning och vet inte vad rabatten är värd. Det går alltså inte att säkerställa vilka varor man har rabatt på eller vad man be­ talar för dem. Här faller hela upphandlingen på att man inte kan säkerställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för upphandlaren. Upphandlingsförfarandet och utvärderingen strider därmed mot 16 kap. LOU. Upphandlingen är även utformad på sådant vis att ingen kontroll kan göras av inlämnade anbud. De obligatoriska kraven angående produkterna är otydligt utformade och har inte klargjorts trots upprepade frågor. Det har därför varit omöjligt för anbudsgivare att lämna sina anbud under lika förut­ sättningar. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot LOU. Kommunen upphandlar ramavtal för profilproduk­ ter, vars huvudsakliga syfte är att tjäna som marknadsföringsmaterial för kommunens behov. Avrop från ramavtalet kommer att ske löpande, då be­ hov uppstår hos någon av kommunens olika verksamheter. Utvärderingsmo­ dellen utgår från ett uppskattat behov, där ett avtalat sortiment av de mest frekvent förekommande produkterna ska prissättas med fast pris. Utöver det avtalade sortimentet som ska prissättas, utvärderades också en rabattsats på övrigt sortiment, där angiven rabattsats viktas mot uppskattad avropsvolym av dessa artiklar. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga en­ ligt mervärdesmodellen, där angiven rabattsatt för övrigt sortiment utgör grund för mervärdet i utvärderingen. Anbudet med lägst jämförelsetal antas. Kommunen motsätter sig Prendos uppfattning avseende användande av ra­ battsats som utvärderingsmodell. Utvärderingsmodellen grundar sig i en to­ talkostnad baserad på uppskattad avropsvolym och fördelning mellan inköp på avtalat respektive övrigt sortiment. Rabattsatsen viktas utifrån en upp­ skattad avropsvolym på övrigt sortiment, vilket baseras på historiska inköp, Sida 3 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 4347-19 I LINKÖPING där dessa viktats till ca 40 procent av den totala inköpsvolymen. Angiven ra­ battsats ska gälla på bifogad prislista för övrigt sortiment. I ska-krav 8.1 anges att bifogad prislista ska vara anbudsgivarens officiella prislista, och därmed inte vara utformad enbart för denna upphandling. Angiven prislista ska således gälla under avtalstiden. Kommunen har i utvärderingen således beaktat en totalkostnad som baserats på :framtida behov och avropsfördel­ ning för avtalat respektive övrigt sortiment. Utvärderingen innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas. Samtliga profilprodukter som efterfrågades i upphandlingsdokumenten föregicks av krav. Kommunen har, förutom specifika krav för varje produkt, specificerat antal färger samt huruvida produkten kommer att avropas med olika tryck eller ej. Kommu­ nen kan inte på förhand avgöra den slutliga avropsvolymen, inte heller vilka tryck som kan komma att avropas för respektive produkt under avtalstiden. Det ligger i sakens natur att vid upphandling av ramavtal inte kunna avgöra exakta behov på förhand. Kommunen har därmed angett vilka produkter som kan komma att avropas med olika tryck och färg i samtliga obligato­ riska krav, såväl som förtydligande i Frågor och svar. Samtliga anbudsgi­ vare delgavs samma information i det uppsökande skedet och genomgick kontroll och prövning utifrån samma förutsättningar. Kommunen anser där­ med att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan utses med bibehållan­ det av de grundläggande principerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utvärderingsmodellen m.m. Prendo har i målet gjort gällande att obligatoriska krav i upphandlingen är otydligt utformade och att detta har omöjliggjort för anbudsgivare att lämna anbud under lika förutsättningar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 Förvaltningsrätten konstaterar att Prendo i målet inte har preciserat på vilket sätt de ställda kraven i upphandlingen brister i transparens. Då det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot be­ stämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan, finner förvaltningsrätten att skäl att förordna om ingripande på grund av det Prendo gjort gällande i relevant avseende inte har :framkommit. Vad sedan gäller Prendos invändning mot utvärderingsmodellen kan föl­ jande sägas. Av punkten 2.0 Prövning och utvärdering i Administrativa föreskrifter fram­ går att tilldelning i upphandlingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt en mervärdesmodell där anbudsgivare ska ange en generell rabattsats i procent som gäller på övrigt sortiment och det är denna angivna rabattsats som ligger till grund för mervärdet i utvärderingen. Angiven pro­ centsats dras av det ursprungliga anbudspriset, vilket ger ett slutgiltigt jäm­ förelsetal. Det anbud som erhåller lägst jämförelsetal kommer att antas. Under Frågor och svar i upphandlingen har Kommunen justerat utvärde­ ringsmodellen genom att ange att varje procent avseende den generella ra­ battsatsen som anbudsgivarna skulle ange för övrigt sortiment generar ett avdrag på - 400 kr och att maximalt avdrag uppgår till - 40 000 kr. Förvaltningsrätten konstaterar utifrån det ovan anförda att Kommunen i den aktuella upphandlingen har valt att tilldela kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris, som i sak har samma inne­ börd som tilldelningsgrunden lägsta pris enligt tidigare lag (2007:1091) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja utformning av utvärderingsmodell så länge den inte strider mot LOU eller de EU-rättsliga I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 principerna och så länge denna är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. I rättspraxis (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1922-14) har en utvärderingsmodell som helt eller delvis bygger på utvärdering av of­ fererade rabattsatser utan att upphandlade myndighet tar hänsyn till på vilket pris rabatten lämnas ansetts kunna leda till att inte anbudet med det lägsta priset antas och därigenom står i strid med LOU och upphandlingsdirekti­ ven. Utvärderingsmodellen i aktuell upphandling bygger på en mervärdemodell där de rabattssatser på övrigt sortiment som anbudsgivarna offererar, till­ sammans med offererade priser för avtalat sortiment bestämmer det jämfö­ relsetal som ligger till grund för tilldelningen. Några krav avseende de varor som rabatten ska lämnas på eller koppling till priserna som rabatterna läm­ nas på saknas i upphandlingsdokumenten. Vid det förhållandet finner för­ valtningsrätten att utvärderingsmodellen inte kan anses vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris antas, vilket i sin tur innebär att den står i strid med upphandlingsdokumenten, LOU och upphandlingsdirektiven. Skada För att förvaltningsrätten ska förordna om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU krävs utöver ett konstaterande att Kommunen har brutit mot LOU även att Prendo har lidit eller riskerar att lida skada på grund av Kommu­ nens överträdelse. Prendo har i sin ansökan om överprövning inte påstått att bolaget till följd av bristerna i förfarandet lidit eller riskerat att lida skada. Det faktum att en leverantör ansöker om överprövning får emellertid anses innebära en pre­ sumtion att denne anser sig ha lidit skada av en påstådd överträdelse (jfr. Kammarrätten i Stockholms avgörande den 27 juni 2017 i mål nr 6434-16). I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 Kammarrätten i Jönköping ansåg i mål 2809-17 att även en leverantör som rätteligen diskvalificerats i upphandlingen på grund av att denne inte upp­ fyller obligatoriska krav ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada av ett upphandlingsfel som är av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar. Domstolen fann att felet således är av sådan art att upphandlingen måste gö­ ras om eftersom leverantören under sådana omständigheter har möjlighet att inkomma med ett nytt anbud och vid det nya anbudsförfarandet tilldelas kontraktet. Det ovan konstaterade felet i aktuell upphandling avser utvärderingsmo­ dellen och således grundförutsättningarna för utvärdering av anbuden och är därmed av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar. Prendo får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av Kommunens konstaterade överträdelse. Slutsats Förvaltningsrätten anser att Kommunen, genom att använda en utvärdering­ smetod som inte leder till ett rättvisande resultat, har förfarit i strid mot LOU och upphandlingsdirektiven. Prendo har till följd av bristerna i förfa­ randet lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för att besluta om in­ gripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger härmed. Med hänsyn till den ak­ tuella överträdelsens mi ska upphandlingen göras om. I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05). Kristina H Samuelsson Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stefk:a Bokmark. Bilaga B HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln). För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.