Dok.Id 116870 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag–fredag 08:00–16:00 SÖKANDE Språkservice Sverige AB, 556629-1513 ___________________ Meddelad i Luleå Ombud: Advokaterna Elisabeth Hallström och Nicklas Hansson MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Region Norrbotten Upphandling 971 89 Luleå SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Språkservice Sverige AB:s ansökan om överprövning. Sida 1 (11) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2019-08-23 Mål nr 747-19 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ BAKGRUND 2019-08-23 Region Norrbotten har genom öppet förfarande genomfört upphandlingen ”2018 Tolktjänster, Region Norrbotten” (dnr 2752-18). Upphandlingen avser ramavtal för tolktjänster 2018 och är uppdelad på två avtalsområden; A. Telefontolkning och B. Närvarotolkning. Av tilldelningsbeslutet den 20 mars 2019 framgår att nio anbud inkom i upphandlingen samt att Språkservice Sverige AB (Språkservice) var en av anbudsgivarna. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Språkservice framför Språkservice yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken endast anbudet från Språkservice beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från TransVoice. Till stöd för sin talan anför Språkservice i huvudsak följande. I 3.7 i de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivare ska ha branscherfarenhet och erfarenhet från offentlig sektor av liknande uppdrag. Med liknande uppdrag avses ”genomförda tolkförmedlingstjänster inom hälso- och sjukvård eller likvärdiga uppdrag inom offentlig sektor”. Det anges vidare att bevis på erfarenhet ska lämnas genom en förteckning över tre utförda referensuppdrag per avtalsområde. Av förteckningen ska framgå typen av referensuppdrag, en kort beskrivning, kontraktsvärde och tidpunkt för uppdraget samt uppdragsgivare och kontaktperson. Av punkten 5.1.2 framgår vidare att kontaktpersonen ska ha en samordnande roll, såsom exempelvis avtalsansvarig, verksamhetsansvarig eller upphandlare. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 Ingen av de övriga anbudsgivarna har lämnat tre referensuppdrag som uppfyller angivna krav. Därmed uppfyller ingen av övriga anbudsgivare kravet på referenser och skulle därför inte ha utvärderats. Av regionens anbudsprövning och utvärdering framgår inte om kravet på att kontakt- personen ska ha en samordnade roll har kontrollerats eller uppfylls. Det framgår inte heller att kravet på att uppdragen ska vara likvärdiga har kontrollerats. Enligt punkten 3.9 i de administrativa föreskrifterna ska anbudsgivare bedriva ett kvalitetsarbete inom företaget samt arbeta efter för branschen vedertagna kvalitetssystem och normer. Att kravet uppfylls ska visas antingen genom ingivande av ISO 9001-ceritifikat eller genom ingivande av rutiner för kvalitetsarbete som innehåller enligt punkten 3.9 uppräknade delar. Anbudsgivaren TransVoice har gett in ett ISO-certifikat som inte längre gäller. Det är vidare ostridigt att något giltigt ISO-certifikat inte har lämnats in i rätt tid. Det framgår inte av det i målet ingivna dokumentet avseende TransVoices avvikelsehantering och uppföljning att dokumentet är antaget av ledningen eller att det görs känt bland personalen. Det framgår inte heller att TransVoice har rutiner för kontinuerlig utbildning av personalen i kvalitetsfrågor med anknytning till uppdraget. Dokumentet hänvisar vidare till gällande ISO-certifiering. Eftersom anbudsgivaren samtidigt gett in ett dokument som utvisar att någon sådan certifiering saknas är dokumentet inaktuellt och missvisande. Eftersom TransVoice, innan tilldelningsbeslutet fattades, varken gett in giltig ISO-certifiering eller annan dokumentation som uppfyller kravet i punkten 3.9 uppfyller TransVoice inte ställda krav. Eftersom bolaget inte uppfyller ställda krav ska dess anbud rätteligen förkastas. Därtill bekräftar förhållandet att det finns skäl att ifrågasätta regionens kvalificering och utvärdering av inkomna anbud. Att TransVoice efter tilldelningsbeslut och inledd överprövning gett in ytterligare dokumentation ska inte beaktas vid Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 bedömningen av om ställda krav är uppfyllda. Detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare. Tilldelning av kontrakt till leverantörer som inte uppfyller ställda krav innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen. Detta leder vidare till skada i form av uteblivna intäkter för Språkservice, som annars hade rangordnats som ramavtalsleverantör nummer ett inom samtliga offererade språk. Vad Region Norrbotten framför Region Norrbotten anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Region Norrbotten har varken åsidosatt bestämmelserna i LOU eller frångått publicerat upphandlingsdokument vid genomförandet av upphandlingen. Samtliga anbudsgivare uppfyller kravet på referenser och TransVoice uppfyller kravet på kvalitets och kvalitetssäkring i upphand- lingen. Språkservice har vidare inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Samtliga anbudsgivare har inkommit med bilagor där tre referenser per avtalsområde framgår. Referenserna har kontrollerats och godkänts av upphandlingsgruppen. Därefter har ansvarig upphandlare mailat fråge- formulär till referenser, varpå svarsformulär har inkommit till regionen och poäng har tilldelats utifrån referensernas svar. Tillvägagångssättet har dokumenterats och delgetts anbudsgivarna i samband med tilldelning. TransVoice har i samband med anbudsinlämnandet lämnat in dokument avseende avvikelsehantering och uppföljning. Med inskickat dokument har TransVoice tillhandahållit handlingar som styrker att kravet i 3.9 är uppfyllt. Det kan tilläggas att det är upphandlande myndighet som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som ställs i förfråg- ningsunderlaget (Kammarrättens i Stockholm dom den 5 september 2012 i mål nr 2304-12). TransVoice har vidare, i samband med kännedom om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 överprövning, tillsänt Region Norrbotten dokumentation som visar att företaget utan avbrott haft giltig ISO-certifiering sedan år 2006. Upphandlingsgruppen bedömde dock redan vid anbudsinlämnandet att TransVoice uppfyllde kravet på kvalitetssystem och kvalitetssäkring utifrån den inlämnade bilagan avseende avvikelsehantering och åtgärdsprocess. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Processuell fråga I nu aktuellt mål har Språkservice gjort gällande att övriga anbudsgivare inte uppfyller de ställda kraven i upphandlingen. Bolaget har uppgett att det utan framgång har försökt få ut relevanta handlingar avseende referenser från Region Norrbotten och har nu begärt att förvaltningsrätten ska ta in dessa handlingar. Förvaltningsrätten har funnit att den behöver ta del av upp- gifterna avseende referenser som finns i anbuden för att kunna göra en effektiv granskning av bolagets ansökan om överprövning. Förvaltnings- rätten har begärt och av Region Norrbotten erhållit handlingarna. Hand- lingarna har tillförts målet och utgör följaktligen processmaterial. Frågan uppkommer då om Språkservice har rätt att ta del av uppgifterna i dessa handlingar till följd av bestämmelserna om kommunicering och partsinsyn (se 18 och 43 §§ förvaltningsprocesslagen [1971:291], FPL). Enligt 18 § FPL har part som huvudregel rätt att få kännedom om vad som tillförts målet och även få yttra sig över det, om det inte föreligger sådana skäl däremot som anges i 10 § andra stycket. Sådana skäl är bl.a. att det inte finns anledning att anta att talan kommer att bifallas helt eller delvis, att underrättelsen annars är uppenbart onödig eller att det kan befaras att en underrättelse skulle avsevärt försvåra genomförandet av beslut i målet. Enligt 19 § FPL gäller i fråga om underrättelseskyldighet enligt 18 § även Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Förvaltningsrätten anser att kommunicering inte kan underlåtas med stöd av något av undantagen som anges i 10 § andra stycket FPL. Förvaltningsrätten ska därför bedöma om kommuniceringsskyldigheten och partsinsynen kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. I 10 kap. 3 § OSL anges bl. a. följande. Sekretess hindar inte enskild eller en myndighet som är part i ett mål hos domstol och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet. En sådan handling eller annat material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagt uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Sekretess gäller enligt 36 kap. 2 § OSL hos domstol i mål eller ärende i domstolens rättskipande eller rättsvårdande verksamhet för uppgift om en myndighets eller en enskilds affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att den som uppgifter rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs. Vidare har EU-domstolen uttalat att parterna i ett prövningsförfarande inte har en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till den information avseende den aktuella upphandlingen som lämnats till prövningsorganet utan att det måste göras en avvägning mot andra aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter. Vidare ska principen om skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter genomföras på ett sätt som är förenligt med kraven på ett effektivt rättskydd Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 och som säkerställer att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet (se EU-domstolens dom den 14 februari 2008 i mål C-450/06, Varec, p. 51 och 52). Uppgifter om referensuppdrag avser anbudsgivarens kunder. Sådan information anses typiskt sett utgöra företagshemligheter (HFD 2016 ref. 17). Förvaltningsrätten konstaterar att samtliga anbudsgivare, även Språkservice, i den nu aktuella upphandlingen har begärt att Region Norrbotten sekretessbelägger motsvarande uppgifter i deras anbud. Med hänsyn till att det får anses vara mycket angeläget att uppgifter om anbuds- givarna och innehållet i deras anbud inte lämnas ut till konkurrenter, anser förvaltningsrätten att det är av synnerlig vikt att inte några uppgifter i de aktuella handlingarna röjs. Förvaltningsrätten anser vidare att det inte föreligger något behov av att nu på annat sätt lämna Språkservice någon ytterligare upplysning om vad handlingarna innehåller för att bolaget ska kunna ta till vara sin rätt i målet. Sammanfattningsvis finner förvaltnings- rätten således att det finns skäl att underlåta att lämna ut och kommunicera handlingarna med bolaget samt att denna underlåtenhet inte utgör något hinder mot att lägga även dessa uppgifter till grund för rättens överprövning av upphandlingen. Utgångspunkter för bedömningen I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska, om den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till det som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Mot bakgrund av att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan olika näringsidkare och officialprincipen därför ska tillämpas på ett försiktigt sätt, ska domstolen granskning av inhämtade upphandlingar ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in. Om det i handlingarna framkommer andra brister i förfarandet ska emellertid dessa inte beaktas (HFD 2018 ref. 28). Krav på referenser Språkservice har gjort gällande att ingen av övriga anbudsgivare har lämnat tre referensuppdrag som uppfyller kraven i punkten 3.7 i de administrativa föreskrifterna samt att det av regionens anbudsutvärdering inte framgår om kravet på att kontaktpersonen ska ha en samordnande roll eller om uppdragen kan anses likvärdiga har kontrollerats. Förvaltningsrätten kan, efter att ha granskat de handlingar som domstolen efter begäran fått in från Region Norrbotten, konstatera att samtliga övriga anbudsgivare har lämnat efterfrågat antal referenser. Region Norrbotten har framfört att referenserna har kontrollerats och godkänts av upphandlings- gruppen. Vad Språkservice anfört i denna del är inte tillräckligt för att anse att så inte skulle vara fallet. Inte heller kan det som anförts i denna del anses visa att dessa referenser inte uppfyller de krav som framkommer i de administrativa föreskrifterna. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ ISO-certifiering och kvalitetsarbete I punkten 3.9 i de administrativa föreskrifterna anges följande. Anbudsgivaren ska bedriva ett kvalitetsarbete inom företaget samt efter för branschen vedertagna kvalitetssystem och normer. Om anbudsgivaren är certifierad enligt ISO 9001 eller motsvarande ska kopia på ett giltigt certifieringsbevis bifogas anbudet. Om certifiering saknas ska anbudsgivaren istället redovisa rutiner för ett kvalitetsarbete vid genomförandet av uppdraget som minst innehåller följande: En kvalitetspolicy som är antagen av ledningen och känd bland personalen Rutiner för att löpande följa upp aktiviteter/mål kopplat till kvalitetspolicyn. Rutiner för kontinuerlig utbildning av personalen i kvalitetsfrågor med anknytning till uppdraget. Rutiner för systematisk avvikelsehantering inom anbudsgivarens verksamhet. I anbudet, eller på begäran, ska anbudsgivaren tillhandahålla handlingar som styrker ovanstående i form av certifieringsbevis alternativt redovisning över rutiner för kvalitetsarbetet. Förvaltningsrätten kan konstatera att Språkservice initialt anförde att TransVoice inte uppfyllde kravet i 3.9 genom att inlämnat ISO-certifikat inte var giltigt samt att något annat bevis inte lämnats in av TransVoice. Region Norrbotten har därefter framfört att TransVoice uppfyllt kravet genom att lämna in en redovisning av avvikelsehantering och uppföljning. Till stöd för detta bifogade regionen en maskad version av det dokument TransVoice lämnat in. Språkservice har därefter gjort gällande att samtliga punkter i 3.9 inte framkommer av det av regionen bifogade dokumentet. I det av regionen åberopade dokumentet framkommer att TransVoice har redogjort för bolagets ISO-certifiering samt processen för avvikelse- hantering, bearbetning och analys samt åtgärder och återkoppling. Det framkommer att TransVoice ständigt arbetar med processer och rutiner i enlighet med kvalitetsledningssystemet. Region Norrbotten har bedömt att TransVoice utifrån inlämnat dokument, som enbart lämnats in i en maskad version i målet, har uppfyllt de i 3.9 ställda kraven. 2019-08-23 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ 2019-08-23 Som framgår ovan ska officialprincipen tillämpas på ett försiktigt sätt i mål avseende offentlig upphandling och det åligger sökanden att ange vilken bevisning som åberopas till stöd för sin talan. Någon bevisning för att TransVoice inte uppfyller nämnda krav har inte åberopats av Språkservice. Vad som anförts om att samtliga punkter i 3.9 inte framkommer av den av regionen åberopade handlingen kan inte anses medföra att domstolen, inom ramen för sitt utredningsansvar, är skyldig att fordra in en fullständig version från den upphandlande myndigheten. Språkservice har vidare inte gjort gällande att bolaget utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av dokumentet i dess helhet. Språkservice kan därmed inte anses ha gjort det som rimligen kan anses ankomma på dem för att få ta del av dessa uppgifter (jfr HFD 2015 ref. 55). Förvaltningsrätten har gått igenom handlingarna i målet och finner inte skäl att ifrågasätta Region Norrbottens bedömning att TransVoice genom inlämnat dokument uppfyller kravet i 3.9. Språkservice, som har bevis- bördan, har inte heller visat att TransVoice inte har lämnat tillräcklig information i sin redovisning. Det Språkservice anfört och åberopat som bevisning i denna del kan således inte anses tillräckligt för att finna att TransVoice inte uppfyller kravet i punkten 3.9. Slutsats Sammanfattningsvis har Språkservice inte framfört något som visar att Region Norrbotten handlat i strid med bestämmelserna i LOU eller dess bakomliggande principer. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska följaktligen avslås. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 747-19 I LULEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Frida Englund förvaltningsrättsfiskal Carola Andersson har föredragit målet. 2019-08-23 Hur man överklagar FR-05 ________________________________________________________________ Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten – adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan- det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs- afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) • Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling • 2018-11 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar- rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.  Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings- rätten dömt rätt.  Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.  Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts- tillämpningen.  Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se:  lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap.  lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.  lag(2011:1029)omupphandlingpåförsvars-och säkerhetsområdet, 16 kap.  lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.  lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap.  lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) • Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling • 2018-09